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注冊(cè)類別不應(yīng)成為刑事保護(hù)的限制

來源：知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)

作者：張耕黃國(guó)賽

我國(guó)《商標(biāo)法》第3條將注冊(cè)商標(biāo)分為普通商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)，普通商標(biāo)又被分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。而《刑法》第213條則采用了在同一種“商品”上使用相同“商標(biāo)”的表述，“商品”與“商標(biāo)”同時(shí)出現(xiàn)，引起了法律解釋上的歧義，即刑法是否只保護(hù)商品商標(biāo)，而將另外三種商標(biāo)排除在外。首先從文義解釋的角度看，《刑法》第213條所規(guī)定的商標(biāo)類型，應(yīng)當(dāng)是指使用在商品上的注冊(cè)商標(biāo)，而非特指商品商標(biāo)。集體商標(biāo)和證明商標(biāo)在注冊(cè)時(shí)同樣需要明確商標(biāo)的使用類別。如果注冊(cè)于商品類別，則同樣屬于使用在商品上的注冊(cè)商標(biāo)。因此，即使認(rèn)為條文中出現(xiàn)的“商品”是對(duì)商標(biāo)類型的限制，也不應(yīng)當(dāng)將集體商標(biāo)和證明商標(biāo)排除在外。其次，從法益保護(hù)的角度看，集體商標(biāo)和證明商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，集體商標(biāo)和證明商標(biāo)并不具備區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能。?這一觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確，集體商標(biāo)和證明商標(biāo)雖不能像普通商標(biāo)一樣區(qū)分不同生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品，但也仍然發(fā)揮著重要的識(shí)別作用。相同品類下的不同商品在本質(zhì)特性上是相同的，可以相互替代，但由于生產(chǎn)者的不同，彼此仍會(huì)有細(xì)微差別，商標(biāo)的功能便是將這些差別符號(hào)化。普通商標(biāo)反映的是不同生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品的細(xì)小差異，而集體商標(biāo)和證明商標(biāo)則反映的是經(jīng)過歸納甚至檢測(cè)而得到的更大的差異。集體商標(biāo)通常代表了某一集體內(nèi)各成員的一些共同特點(diǎn)，它可以將集體成員提供的商品與集體以外的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者所提供的商品進(jìn)行區(qū)分。而證明商標(biāo)由對(duì)某種商品或服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，更是可以將具備某種特定品質(zhì)的商品與不具備這一特質(zhì)的商品區(qū)分開。因此，假冒集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的行為同樣也破壞了商標(biāo)的識(shí)別功能，侵害了相關(guān)權(quán)利人的利益。另外，站在消費(fèi)者立場(chǎng)，集體商標(biāo)表明了生產(chǎn)者的主體資格，證明商標(biāo)表明了商品的特定品質(zhì)，二者的重要性甚至高于普通商標(biāo)，故刑事保護(hù)不應(yīng)缺失。因此，將集體商標(biāo)和證明商標(biāo)納入刑事保護(hù)的范疇，并不違背罪刑法定原則，同時(shí)也有利于維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)管理秩序和公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

在服務(wù)商標(biāo)是否應(yīng)該成為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象問題上，學(xué)者們有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。持否定說的學(xué)者以罪刑法定原則為起點(diǎn)，在解釋論下給出了較為充足的理由。?首先，注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)不符合刑法條文中罪狀的表述。其次，從目的解釋角度來看，服務(wù)商標(biāo)自1993年寫入商標(biāo)法，而刑法于1997年修訂，條文表述明顯參考了商標(biāo)法的規(guī)定。因此，在時(shí)間維度上，刑法立法者不可能不知曉服務(wù)商標(biāo)的含義和存在，而仍將服務(wù)商標(biāo)排除在外當(dāng)是有意為之。持肯定說的學(xué)者則主張將服務(wù)商標(biāo)納入刑法保護(hù)范疇，但是在實(shí)現(xiàn)方式上又產(chǎn)生了“釋法”和“造法”兩種進(jìn)路。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于《商標(biāo)法》第4條第2款的規(guī)定，現(xiàn)行刑法已經(jīng)將服務(wù)商標(biāo)納入了保護(hù)范圍。?另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，將刑法已經(jīng)明確規(guī)定的商品商標(biāo)解釋為包含服務(wù)商標(biāo)的做法屬于類推解釋，為刑法所禁止。但在應(yīng)然層面服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)不應(yīng)該被區(qū)別對(duì)待，因此主張通過刑法的后續(xù)完善，將服務(wù)商標(biāo)規(guī)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象。?本文贊成后一種觀點(diǎn)。

與商品商標(biāo)一樣，服務(wù)商標(biāo)經(jīng)過注冊(cè)便享有專用權(quán)，受到相應(yīng)法律的保護(hù)。從世界范圍看，美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家均在本國(guó)商標(biāo)法中明確商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)受到相同的法律保護(hù)，同時(shí)也將這一規(guī)定適用于刑事制裁。這也符合《TRIPS協(xié)定》的要求，《TRIPS協(xié)定》的諸多條款均反映出商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)居于同樣地位，其第61條關(guān)于假冒商標(biāo)刑事程序的規(guī)定中也僅從“商業(yè)規(guī)模”和“故意”兩方面進(jìn)行限制，并未將服務(wù)商標(biāo)排除在外。從法益保護(hù)角度來看，假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為與假冒注冊(cè)商品商標(biāo)的行為一樣，既破壞了商標(biāo)法所保護(hù)的法益，也破壞了刑法所保護(hù)的法益，不應(yīng)該產(chǎn)生不同的法律評(píng)價(jià)。在我國(guó)商標(biāo)刑事保護(hù)制度建立之初，服務(wù)業(yè)市場(chǎng)尚不發(fā)達(dá)，假冒服務(wù)商標(biāo)的社會(huì)危害性未引起立法者的重視無可厚非。但如今我國(guó)的服務(wù)市場(chǎng)已非常繁榮，特別是伴隨著網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨，具有很高經(jīng)濟(jì)價(jià)值和公眾認(rèn)可度的服務(wù)商標(biāo)不斷涌現(xiàn)，對(duì)這些商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)提供與商品商標(biāo)同等強(qiáng)度的刑事保護(hù)。對(duì)于服務(wù)商標(biāo)能否成為刑事保護(hù)對(duì)象的問題，否定說與肯定說最核心的分歧就在于對(duì)罪刑法定原則的理解。否定說認(rèn)為《刑法》第3條中的“法律”僅指刑法，不包括部門法。而部分持肯定說的學(xué)者則認(rèn)為罪刑法定原則所表述的“法律”不應(yīng)該僅限于《刑法》，還應(yīng)當(dāng)包括附屬刑法、單行刑法等法律規(guī)范，而《商標(biāo)法》中有關(guān)犯罪的條款就屬于附屬刑法的范疇。這一分歧反映的是學(xué)者們對(duì)刑法單一法典化立法方式的反思：當(dāng)《刑法》的科學(xué)性和專業(yè)性不如預(yù)期之時(shí)，重塑附屬刑法在刑法法源中的地位則是完善刑法對(duì)社會(huì)治理的有效方式。?按照一般定義，附屬刑法是指非《刑法》中包含刑事責(zé)任的條款，顯然《商標(biāo)法》第67條屬于該范疇。但不容忽視的是，附屬刑法在我國(guó)的立法中地位非常模糊，絕大多數(shù)附屬刑法都缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容。商標(biāo)法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定也正是如此，不僅沒有規(guī)定法定刑，連罪狀的表述也與《刑法》完全一致，事實(shí)上并不能發(fā)揮附屬刑法的作用。以至于有學(xué)者認(rèn)為，在嚴(yán)格意義上我國(guó)法律體系中不存在附屬刑法。?在我國(guó)附屬刑法普遍沒有實(shí)際效力的大背景下，依據(jù)《商標(biāo)法》第4條第2款的規(guī)定將“用于商品上的商標(biāo)”解釋為“既包括商品商標(biāo)也包括服務(wù)商標(biāo)”，的確超出了語義的最遠(yuǎn)“射程”，不符合罪刑法定原則的要求。因此，服務(wù)商標(biāo)刑事保護(hù)的完善，還需要通過刑法的后續(xù)修訂來完成。

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