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仿冒行為不應納入刑事打擊范圍

來源：知識產權報

作者：張耕黃國賽

刑法對社會生活的干預應當適度，在確立其干預范圍時，必須考慮刑法介入的必要性、手段的相當性和實際的可執行性。?而在假冒注冊商標的民刑交叉問題上，盲目擴大刑事打擊范疇，不僅悖離了知識產權的私權本質，而且會導致刑法過多地介入到社會經濟生活當中，浪費刑事資源，阻礙知識產品的流通與傳播。

第一，打擊仿冒行為并非必須借助刑法。從消解仿冒行為產生的原因來分析，刑法并非解決仿冒問題的“最優解”。經營者仿冒他人商標和商品的直接動因是對利益最大化的追求，在先的商標注冊人通過使用商標積累了商譽，產生了正外部性，而后來者企圖在不支付任何成本的情況下利用他人商譽。對這種行為法律的確應當給予負面評價，但并非必須借助刑法。在某些情況下，仿冒行為的產生也有一定制度上的原因。商標權利邊界的模糊性使得后來者即便履行了合理的注意義務，依然有可能使用與在先注冊商標相同或類似商標，這部分使用者顯然不具有刑事可罰性。就避免仿冒行為所產生的惡果而言，也并非不得不動用刑事手段。商標權人的主要訴求在于經濟利益，民事訴訟將會使權利人得到更充分的救濟。現實中權利人甚至擔心提起刑事訴訟后，侵害人被判處自由刑，進而其經濟損失難以彌補。?事實上，通過侵權責任規制仿冒行為要比刑事責任更有效率。刑事責任必須滿足主觀要件，相比于假冒，仿冒行為人的主觀方面證明難度更大。而商標侵權行為則不以主觀過錯為要件，只要行為人實施了為商標法所禁止的商標侵權行為，便構成侵權。一般認為，行為人的主觀過錯只是損害賠償責任的構成要件并非侵權行為的構成要件。而近期這一觀點又有了新發展，美國最高法院在2020年4月宣判的Romag v.Fossil案中明確，商標侵權的損害賠償責任也應適用無過錯責任原則，行為人的主觀心態只是確定賠償數額的其中一個考量因素。?顯然，要打擊仿冒等商標侵權行為，加大民事賠償力度效果更佳。

第二，如果將仿冒行為納入犯罪，會造成對符號公共領域的嚴重壓縮。在商標法中，平衡商標權人與競爭性廠商之間的利益是利益平衡原則的重要內容。商標法通過注冊制度使符號從公共領域中脫離出來，成為注冊人可獨占使用的財產。根據洛克的財產權理論，個人可以通過自身勞動從人類共有物中取得其能夠利用的部分作為財產，但前提是將足夠多且同樣好的東西留給其他人共有。?基于這種理念，商標注冊制度確立了分類注冊原則。因此，可以說在商標申請環節，法律預設了消費者有足夠的信息處理能力，能夠區分不同類別上的相同商標與同一類別上的不同商標。這種對消費者理性的預設高于侵權判定中的消費者理性，其目的就是為了保證公眾（主要是其他生產經營者）對符號的使用自由。誠然，這種自由可能會與注冊人的財產利益發生沖突，但應當明確，二者的沖突并不是必然的。只有當沖突發生時，法律才需要介入，并最終劃定權利邊界。作為一種事前管理手段，商標分類申請原則已經在一定程度上預設了其他市場主體在不同類商品或服務上使用相同商標和在同類商品或服務上使用不同商標的自由（附帶防止混淆的義務），這種自由理應得到刑法的尊重。對競爭性經營者而言，使用具有一定相似性的商標固然會產生侵權風險，但這種風險是可接受的，而且完全可以通過后續使用，使自己的商標區別于在先注冊的商標而避免混淆。可這種風險一旦上升至遭受刑事制裁的程度，刑罰的威懾性會迫使一般理性人盡可能地避開與已注冊商標相近似的設計，這無疑是增加了公眾對符號的使用成本，也將使得大量符號資源被浪費。

第三，將商標民事侵權行為作為犯罪進行打擊不具有實際可操作性。刑法在確立其干預范圍時，還必須要考慮刑法的實效性，避免紙上的法律與生活中的法律相分離。刑法作為一種裁判規范，要求立法者必須充分考慮刑事司法的承受能力。如果盲目地模仿國外，大面積地實行犯罪化，反而會導致刑法規范被棄置不用。27首先，嚴格執法將使現有執法資源難以承受，而隨機執法又必然造成刑法適用的不平等。盡管商標一經注冊會在全國范圍內產生效力，但商譽的創造和積累仍然受到地域的限制，普通商標只在一定區域內享有聲譽。出于成本的考量，權利人往往會對那些實際上對自身市場份額影響不大的商標使用行為采取放任態度，這符合私權自由處分的基本原則。一旦將這些行為納入刑事打擊的范疇，嚴格執法所帶來的高昂成本將是難以估量的。其次，引入“混淆可能性”標準將會給刑事司法實際操作帶來極大困惑。混淆可能性的判斷具有很強的主觀性，不僅在商標使用者之間存在個體差異，即使是具備專業能力的商標審查員和法官也很難做到完全一致。在缺少具體的可參照方法的情況下，刑事執法人員同樣也難以對商標仿冒行為是否可能造成混淆作出一致且準確的判斷。可想而知，即使刑法增設打擊仿冒行為的新罪，司法實踐也難以將之落實，最終將導致司法適用不得不違背立法目的。

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仿冒行為不應納入刑事打擊范圍