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法官說法：商標侵權判定的混淆考量因素

來源：中國知識產權報
【案情簡介】
　　北京易尚餐飲管理有限公司（下稱易尚公司）受讓取得第43類茶館、餐廳等服務上的“鮑師傅Bao Shi Fu及圖”商標。鮑某勝與妻子在先經營“北京鮑師傅西餅屋”并獲得一定知名度，北京鮑某勝餐飲管理有限公司（下稱鮑某勝公司）受讓取得第30類糕點、蛋糕等商品上的“鮑師傅”商標。易尚公司認為鮑某勝公司在開設的“鮑師傅糕點”店鋪中使用“鮑師傅”標識的行為屬于在餐廳服務上的商標使用行為，侵害了易尚公司的商標權，起訴要求停止侵害、消除影響、賠償損失。
　　北京市朝陽區人民法院作出一審判決，駁回了易尚公司的訴訟請求。易尚公司不服一審判決，提起上訴。
　　北京知識產權法院經審理認為，該案的爭議焦點在于鮑某勝公司以現場制售方式銷售“鮑師傅”糕點以及在糕點店使用“鮑師傅”標識是否屬于提供餐飲服務的行為，進而落入易尚公司商標專用權的保護范圍。該案中，鮑某勝公司以現場制售方式銷售糕點符合相關行業的慣例，其制作行為與銷售行為并不存在時間上的同一性或不可分離。相關消費者的直接消費對象為糕點，鮑某勝公司并不提供就餐場所以及相應的就餐服務，故消費者看到上述商標使用行為，會將該商標與鮑某勝公司銷售的糕點相聯系，而不會誤認為是餐飲服務。此外，鮑某勝公司在櫥窗展示糕點是一種常見的商品展示行為，在糕點店鋪內使用“鮑師傅”標識亦屬于對商品的宣傳，而非對某種服務的宣傳。鑒于鮑某勝公司在第30類“糕點”等商品上享有“鮑師傅”商標專用權，上述使用行為均是對該商標的合法使用，易尚公司的相關主張缺乏事實與法律依據，依法不予采納。
　　綜上，北京知識產權法院二審判決駁回上訴，維持原判。
　　【法律分析】
　　該案主要爭議在于被控侵權行為的定性問題。在店鋪門頭、店招、包裝袋、購物小票上等標注商標的行為，在生活中較為常見，其中有的屬于對商品商標的使用，有的屬于對服務商標的使用。而在該案中，判斷其屬于何種性質的使用，直接關系到侵權指控是否成立。
　　該案中，被訴侵權行為是在糕點店鋪的門頭、店招、包裝袋、購物小票上使用“鮑師傅”。在餐飲行業中，通常同時提供食品和服務，與單純提供食品的主體使用商品商標的行為會存在一定程度的重合和交叉，因而這種在商品店鋪的門頭、店招、包裝袋、購物小票上等標注商標的行為，也可能出現在使用服務商標的場合。
　　判斷上述被控侵權行為是屬于對服務商標的使用，還是屬于對商品商標的使用，主要考慮以下幾個方面：
　　第一，被控侵權標識的使用方式。服務與商品的區別在于服務具有無形性特點，且服務的產生和消費在時間上大體一致，而商品一般是有形物，商品的生產和消費在時間上有所分離。該案鮑某勝公司以現場制售方式符合相關行業慣例，其制作行為與銷售行為并不存在時間上的同一性或不可分離。
第二，被控侵權行為的獨立性。糕點制作行為本身并沒有成為可與糕點商品相分離的獨立服務，無論是制作行為，還是其他被控行為，均是從屬于糕點銷售之目的，本身并不能構成獨立的可向消費者提供的服務。
　　第三，被控侵權主體的主觀意圖。鮑某勝公司本身享有第30類商品的商標專用權，具有合法的權利來源，被控侵權行為亦是圍繞糕點商品的銷售。鮑某勝公司并無任何搭乘易尚公司便車的意圖。
　　綜上，該案認定被控侵權行為屬于對“鮑師傅”商品商標的使用，并不落入易尚公司“鮑師傅”餐飲服務商標的專用權范圍。
　　由于線上營銷的發展和網紅經濟的沖擊，知識產權保護意識淡漠的經營者可能會面臨“李鬼打李逵”的尷尬現象，但是商標法保護的并非標識本身，而是標識所具備的區分商品或服務來源的功能，市場主體只有通過自身的經營完成附加在標識上的商譽的積累，才能使得標識獲得相應的保護強度。

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