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商標相同與近似的認定

系爭雙方的商標是否相同或相似、商標所使用的商品類別是否相同或相似，是侵犯商標權判斷中需要考察的重要環節和因素。那么何謂商標的相同或者近似呢？所謂商標相同，是指系爭標識與商標權人的商標相比，兩者在文字、圖形或者其組合，在視覺上基本無差異。在商標相同的情況下，如果雙方使用的商品類別又相同或者類似，則消費者很容易對商品的來源發生混淆誤購。所謂商標近似，是指系爭標識與商標權人的商標相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似。因此，認定商標的近似主要從商標的形、音、義出發，對系爭商標進行對比。例如，在字形方面，文字商標“大金”和“太金”、“康師傅”和“康帥傅”、“樂百氏”和“樂白氏”。由于“大”與“太”、“師”和“帥”、“百”和“白”在消費者看來只有細微的差別，在字形上兩者構成近似商標。如果這兩個標識又使用在相同或者類似的商品之上，則容易導致消費者發生混淆誤認。在讀音方面，如“鳳凰”和“鳳皇”，兩者讀音相同、并且字形也相似，兩個商標應構成近似商標，如果使用在相同或者類似的商品類別上，則容易導致消費者發生混淆。在字義方面，比如英文商標或英文縮寫商標和對應的中文商標構成的相似，如“DELL”和“戴爾”“HP”和“惠普”。由于“DELL”和“HP”的對應中文為“戴爾”和“惠普”，則“DELL”和“戴爾”“HP”和“惠普”盡管在字形上不構成近似商標，但是其含義相同，已經構成近似商標，如果這兩個標識使用在相同或者類似的商品類別之上，則容易使消費者發生混淆誤認。
判斷商標之間是否近似的主要方法包括隔離觀察法、顯著部分比較法和整體觀察比較法。隔離觀察法，是指在判斷商標是否構成相似時，不能夠將兩個商標放在一起進行比較。這是因為，消費者在市場中一般并不會同時遇到系爭的兩個商標。消費者很可能先是對商標權人的商標有大致的印象，憑借對該商標的印象在市場中購物，然后再遇到在后的被訴商標。因此，當兩個商標具有相似的特征時，由于消費者并不是同時遇到兩個商標，能夠對兩個商標的特征進行比較，消費者在市場中就很容易發生混淆。在判斷商標相似時，應當采取隔離觀察法，單獨對比系爭商標，看其是否具有相似的特征，足以導致消費者在購物的環境下發生混淆。例如，對于“臺電科技”和“臺電技術”而言，如果將兩個商標放在一起進行對比觀察，則消費者很容易發現兩者之間的差異。但是，消費者在市場中有可能并不會同時遇到這兩個商標所標示的商品。在“臺電科技”和“臺電技術”用詞相似，表達的意義也相似的情況下，消費者很容易在市場中發生混淆誤購。
顯著部分比較法，是指在判斷商標近似時，應當比較兩個商標最為顯著、給人留下最深印象的部分。這是因為，消費者在購物環境中，不可能對一個商標進行精確的記憶。隨著大腦記憶的遺忘，消費者往往只能記住一個商標基本的、主要的和最為顯著的特征，并憑借對商標的主要印象在市場中購物。因此，如果某一標識與商標權人的商標的主要和最為顯著的部分相同，則即便其他次要的標識構成要素并不相同，這兩個商標也構成近似商標，很有可能導致消費者發生混淆誤認。因此，在對商標是否近似進行判斷時，應當歸納出兩個商標最為顯著、給人印象最為深刻的部分，看這兩個部分是否相同或相似。
整體觀察比較法，是指在判斷商標近似時，應當比較兩個商標給人的整體的、主要的印象。這是因為，消費者在購物環境中，往往會對一個商標形成總體的、大致的印象。這一印象往往會引導消費者在市場中購物。一旦兩個商標在整體上較為近似，則很有可能導致消費者發生混淆誤購。例如，商標權人在一種功能飲料上使用的商標是“脈動”，侵權人在相同的功能飲料上使用了“永動”一詞，并且仿造了“脈動”商標的字體、字形。這樣，盡管“脈”和“永”兩個字的差異較為明顯，但由于“脈動”和“永動”字體、字形相似，在整體上給人近似的印象，同時兩個商標又都使用在相同的功能飲料商品上，則很容易導致消費者發生混淆誤購。

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