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日本商標侵權賠償方式——基于日本商標法第38條

根據日本商標法第38條規定，日本商標侵權賠償同我國一樣分為三種固定的方式，同時為了保持法律的張力和靈活規定了可以突破規定的賠償數額的限制，類似于我國酌定賠償的規定。
從日本商標法第38條第1款的規定來看，實質是彌補商標權人和獨占許可人（下文統稱為權利人）的積極財產損失，指導思想是讓權利人因侵權人轉讓而造成的損失的市場利潤得到彌補。具體方法是侵權產品的轉讓數量*權利人每單位數量的利潤金額作為權利人收到的損失。可以說，這種計算方法十分具體也相當具有合理性。首先從數量上來看，是侵權人的轉讓數量，不是權利人的銷售數量受到侵權人影響的減少量。這種方式更加優越，原因有三，一是權利人銷售數量的變化受到諸多因素的影響，比如技術改進、經濟環境、政治政策、價格波動等，權利人很難直接證明其銷售數量的變化與侵權人的侵權行為有直接因果關系；二是權利人銷售數量不一定呈現減少的趨勢，即使存在侵權行為，權利人的銷售數量也可能因為其他原因而上升，此時難以證明權利人受到損失，如果采取權利人銷售數量的減少量作為乘數，無疑不利于權利人的利益保護；三是市場空間不斷擴張，侵權人侵害商標權的行為實際上是對商標價值的竊取，這是一種無形的、難以表現的價值，不適宜用權利人銷量減少這一基準來衡量權利人實際的損失。前文提到，這一方法的目的在于彌補權利人的積極財產損失，不論侵權人每單位利潤小于還是大于權利人每單位的利潤，權利人的實際損失依賴于其因侵權行為所失去的潛在的市場。如果依照侵權人的每單位利潤計算，在侵權人單位利潤極小時不利于保護權利人的地位，也不利于保護商標法防止商標濫用、保護商標專有權的立法目的；侵權人單位利潤極大時，權利人的實際損失并沒有因此擴大，不會對權利人造成不好的影響。而且對于銷售數量有限制性規定，即限定在權利人使用能力的額度內。防止權利人獲取過多的利益。商標法第38條第1款實際損失方法計算方式更加具體，并且具有實行可行性和合理性。
日本商標法第38條第2款規定了賠償的第二種方式——侵權利潤方式。具體方法是以侵權人的利潤作為商標權人遭受到的損失。這一方法與我國相同，直接將侵權人因侵權行為的利益收入作為賠償數額，這種方式在上一章已有分析，不再贅述。
日本商標法第38條第3款規定了與使用注冊商標相當的、權利人應獲得的金額為賠償數額，實務中一般被認為是相當于許可實施費用的金額，并規定損害金額的最低限度。這一方式和我國商標侵權損害賠償第三種方式——合理許可費方式相似。但是我國規定允許的是商標許可費的合理倍數，在額度上高于日本的規定。但是日本第38條允許超出許可實施費用的金額，將自由裁量的權力賦予了法官。可以說，第三種方式雖然實務當中和我國的第三種方式很相像，但在其法律規定上看，日本法律規定更具有靈活性。我國直接規定按照商標許可使用費的倍數合理確定，而日本共傾向于選擇相當于使用商標的對價的方式。

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日本商標侵權賠償方式——基于日本商標法第38條