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商標隱性使用對傳統商標性使用認定的阻卻

商標利用方式的改變最直觀的體現是承載商標的載體逐漸網絡化，過去商標糾紛主要集中于將商標用于商品包裝、容器、實體廣告宣傳、展覽等線下商業活動中，近年逐漸轉至網絡空間，并以商標隱性使用最為典型。
1.隱性使用商標的困境分析
原則上，商標區分其他商品的個性化商業表達要求商標必須置于消費者明顯可見的位置，但在數字網絡載體下，商標極易脫離顯性的外部表征而在某些情況下成為隱形商業標識。典型問題如以他人商標或包含他商標的短語為關鍵詞進行商業推廣，包括搜索引擎、電商平臺、App store、游戲運營平臺。商標隱性使用與傳統線下使用商標存在以下區別：第一，商標并非用于商品、商品包裝、容器等為消費者明顯可見的位置，而是以消費者不易察覺的商業廣告的方式存在于網絡服務提供者的后臺服務器中；第二，商標是否能為消費者感知，并不依賴于承載該商標的載體，而是取決于消費者是否觸發以該商標為關鍵詞的搜索機制；第三，相關公眾不是所有可能接觸到該商標的群體，而是可能以該商標為關鍵詞進行搜索的特定網絡用戶群體。
基于上述區別，隱性使用是否構成商標性使用在理論界產生了商標屬于信息傳遞、表達觀點的工具還是指示商品或服務來源的分歧，如過去有觀點認為，將他人商標作為關鍵詞，目的僅在于傳遞思想、表達觀點或將自身信息通過搜索引擎傳遞給消費者，并非用于指示商品或服務來源。11有觀點認為，關鍵詞商標使用是為了指示和定位某一特定信息，搜索某一商標的目的就是為了找尋其所標識的特定商品或服務，因此只要造成相關公眾的混淆，就構成商標性使用。12當下，司法實踐面臨的難點是當商標不為消費者可見時，對商標性使用的構成如何判斷，此時商標是否能夠發揮識別商品來源的功能以及應當適用商標法還是反不正當競爭法進行規制。
2.商標隱性使用之主客觀分解
由《商標法》第48條對商標使用的定義可解析出商標性使用的侵權認定三要件。第一，在商業活動中使用。第二，使用人具有使用商標的意圖。第三，商標在客觀上發揮了區別商品來源的作用。數字網絡環境下的商標使用行為基本毫無例外均發生于商業活動之中，因此對該要件的認定與傳統環境下商標性使用的認定方式并無明顯不同。區別在于經營者主觀上是否具備使用商標的意圖以及商標于客觀能否識別來源。
就經營者的主觀意圖而言，事實上，無論經營者采用何種利用方式，對商標進行使用的唯一目的均在于借助用戶對他人商標的認知來增加自身商品的曝光度，因此商標隱性使用并非僅為便利用戶搜尋目標商品，而是一種典型的商業行為。新頒布的《電子商務法》甚至明確將該種行為定義為廣告，13足以反推經營者使用商標的意圖是借用商標所承載的商譽，使其發揮商標功能從而為己所用。
事實上，隱性使用商標行為的判斷難點在于商標客觀上能否發揮區別功能，其重要性不僅在于構成商標意義上使用與否的分野，同時也是商標法和反不正當競爭法調整此種行為的臨界點。筆者認為，應從以下幾方面予以考量。
第一，商標認知主體的不同是網絡環境下商標性使用與傳統線下商標性使用的主要區別之一。在北京沃力森信息技術有限公司訴八百客（北京）軟件技術有限公司侵犯商標權糾紛一案14中，法院最先與線下商標使用的認知主體做了區分。線下對商標的使用通常發生于商品的流通環節，因此能夠接觸該商標的主體通常為消費者及營銷過程中的其他經營者，而關鍵詞推廣僅存在于后臺，除使用該關鍵詞的經營者及提供搜索服務的網絡服務提供商之外，能夠接觸到該商標的主體僅限于以該商標或商標周邊詞匯為關鍵詞實施搜索的網絡用戶，因此該商標客觀上發揮區分功能的對象亦為該部分實施搜索的網絡用戶，只有該部分網絡用戶通過對該關鍵詞的認知客觀上區分了商品或服務來源，才能推出經營者對該關鍵詞的使用構成商標性使用的結論。
第二，商標須能夠為相關公眾客觀感知。關鍵詞的選取由經營者在后臺通過推廣合同約定，假設該商標并沒有出現在搜索結果及鏈接網頁等能夠為用戶所見的位置，那么相關公眾則無法感知商標的存在，也無法形成用戶對商標指示的商品來源的認識，因此無從談及構成商標性使用。只有鏈接網頁的標題、描述中同時使用了商標，才有構成商標性使用的可能。新會江裕信息產業有限公司訴愛普生（中國）有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵害商標權糾紛案15即體現了這種觀點。
第三，相關公眾對商標產生了商標意義上的認知。網絡用戶以商標為關鍵詞進行搜索的前提是基于對該商標的認知，進而需要了解與該商標有關的信息，如果網絡用戶并非知曉該關鍵詞的商標屬性，而是將其作為其他含義進行搜索，則該關鍵詞并不能發揮商標的作用。即便網絡用戶在搜索時對該關鍵詞存有商標意義的認知，但是搜索結果頁面對商標的使用情況使其對該商標已經產生了其他含義的理解，亦不能構成商標性使用。如在中糧集團有限公司訴北京寺庫商貿有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中16，法院認為被告購買“大悅城”關鍵詞并在網頁描述中使用“寺庫北京朝陽大悅城100%正品保證，全場低折搶購！”的行為，在相關公眾將“大悅城”商標理解為銷售場所而非“大悅城”商標時，無法產生商標意義上的區分作用，不構成商標性使用。
第四，用戶使用商標作為關鍵詞的意圖。在用戶對商標存有商標意義上的認知的前提下，商標單獨作為關鍵詞通常能夠發揮商標所具有的區分功能，但如果經營者所使用的關鍵詞系包含該商標的描述性語句，那么即便用戶知曉該商標的商標層面的含義，亦應當考慮該商標在關鍵詞語境下能否產生區分作用以及用戶使用該關鍵詞進行搜索的主觀意圖。如在東莞市魏氏服飾有限公司訴被告北京百度網訊科技有限公司、被告久耀創業網絡技術（北京）有限公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛一案17中，原告注冊的商標是“J365+1”，而被告使用的關鍵詞為“365+1牛仔加盟騙局”。顯然，用戶使用該關鍵詞進行搜索時必然知曉原告商標，其搜索的意圖并非進入原告網站，而是了解該品牌加盟騙局的情況，事實上，無論搜索前還是搜索后，用戶都清楚其將進入的網站不會是原告網站，因為原告不可能主動曝光自己品牌的負面信息，因此，商標在此種語境下對相關公眾不會產生區分作用，也無從談及構成商標性使用。

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