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商標財產化的法律制度演進

商標這種新型的、由于其“價值”而受到保護的權利本就不是外部世界的某一部分，而是思想的產物，是基于抽象表達形成的物而產生的人與人之間的法律關系。商標的設計是通過特殊勞動產生的，這種勞動是一種付出時間、精力及體力而獲得的，所以商標權理應受到財產權的保護。同時，與其他財產權相似，商標財產需要受到一定的限制，對于商標財產的保護并不是絕對的，其使用必須是誠實、善意的，不能違背社會公共道德和秩序等等。在這一系列的理論背景下，商標財產化的立法和司法進程延伸至今。
（一）商標財產化的立法歷程
商標財產化的立法至今已經過了數百年的歷程，其中標志性的制度設計包括以下兩個方面，分別是注冊商標制度和商標淡化立法制度。
1.注冊商標制度
商標財產化最關鍵的一環就是商標注冊制度。如果商標獲得注冊，那么自注冊證頒發的那一刻起，其當然成為該注冊證上所列者的財產。商標注冊制度的歷史可以追溯到中世紀的行會，當然中世紀的行會對商標注冊制度的規定主要出于自身利益的考量，并非為了公共利益。真正提供一種科層制財產的思維方式，把商標這一財產從私人行會置于公共事務的視野之下的，是現代的商標注冊制度，這種制度不僅保護了商標權這一私人財產，同時也為國家通過公共手段介入這一私人財產提供了一種機制。具有標志性意義的是1876年美國修改的《商標法》，該法不僅給予合法注冊商標權所有人排他的權利，同時其救濟方式不僅包括損害賠償和禁止令，同時還增加了刑事處罰。由此可見，從美國的法典規定來看，雖然沒有明確使用“財產”一詞，但是從法律的整體規定而言商標與傳統財產幾乎沒有任何區別。在此之后，英國對商標法進行了一次修改，其在《商標法》第2條第1款中明確賦予了注冊商標以財產權。此外，澳大利亞《商標法》第21條第1款、中國香港特別行政區《商標法》第二部分第1款均規定注冊商標是一種動產，屬于一項籍將有關商標根據本法注冊而取得的財產權利。
2.商標淡化立法制度
對商標的反淡化實際上就是為商標創設了一種絕對的排他權，其以立法的形式作出規定為了維護商標所有人的權利，對商標財產權進行進一步的鞏固。但是我們在此要區分以下二個方面的問題。
第一，商標淡化與商標侵權。商標淡化與商標侵權是各自獨立的，兩者屬于不同層面的理論，兩者的區別主要在以下兩點：其一，從兩者的構成來看，商標淡化并不要求購買商品或者服務的消費者產生混淆，其旨在保護商標權人的利益，維護商標背后所承載的商譽的價值，并不以消費者是否混淆為判斷標準；而商標侵權則更多關注消費者的利益，混淆的可能性就成為商標侵權的認定標準。其二，兩者適用的情形存在區別，這一劃分標準是以消費者為中心的，即如果消費者認為兩個商標來源提供者具有某種聯系，那么發生的是混淆，救濟的途徑就是商標侵權；如果消費者能夠認識到兩個商標來源提供者沒有任何聯系，那么發生的是淡化。但是需要注意的是，商標淡化只能發生在不同的且非類似的商品或服務之間，如果是相同或者類似的商品或者服務之間標注相同或者類似的商標的，則就是傳統的商標侵權行為。
第二，馳名商標與商標淡化的抗辯。馳名商標與其他注冊商標不同，只有馳名商標才能獲得商標反淡化的保護，這是因為如果沒有被注冊的商標是無名無譽的，自然就沒有人愿意去對該商標進行淡化，這個商標也就沒有被淡化的資格。這種淡化直接保護的只是消費者，并未賦予馳名商標所有人一種財產權利，但是伴隨著商標功能的發展變化，商標法不得不關注存在于馳名商標本身的財產權，這就發展為保護消費者不被欺騙的權利和保護馳名商標持有人對商標的財產權利。
（二）商標財產化的司法認知
商標作為財產而進行司法保護的過程是經過一系列案件最終確定的。在生產力并不十分發達的年代，認定對財產的認識僅僅指的是土地等有形財產，法院保護商人排他性的使用商標的權利，旨趣并不在于商標的本身，而是為了保護商標附著的有形的財產。但是這種觀點并不能全面解釋為什么傳統上假冒之訴要對在商品或者服務上使用相同或者相似商標進行限制這一問題，于是司法者將商標本身認定為是一種特殊的財產，明確了商標本身就是保護的核心。但是某些商品的商標就是這一商品的本質屬性，如果將這種本質屬性作為這種商品的商標，那么其他人就不能自由使用，這并不是設立商標的根本出發點。因為司法對商標的保護，并不是慫恿商人去不斷創造一個又一個新的商標，而是為了鼓勵優質產品的生產，保護商人在誠實使用商標的過程中建立的與消費者的聯系。所以“商譽”這一名稱成為商標財產權保護的核心，換句話說，商標作為財產被保護，并不是為了保護商標本身，而是為了保護商標背后所體現出的商譽。因此將商譽作為財產進行保護，是基于商標權人長期辛苦經營的結果，凝聚著商標權人無數的人力和物力，是洛克的自然法思想在司法和商業活動中的實踐應用。

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