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世界上幾乎所有國家的商標法和國際條約都規定，申請注冊的商標應當具有顯著性，即消費者在購買商品或享受服務時，能夠通過該商標區分商品或服務的來源。這是商標最主要的功能，也是商標獲得保護的基礎。對于那些直接表示商品質量、原料、功能、產地等特點的描述性商標，由于本身不具有識別商品或服務來源的功能，因此原則上不可以注冊。但是各國商標法和國際條約又有例外規定，當上述描述性商標通過使用獲得“第二含義”，使消費者對該商標與某種商品或服務建立起特定聯系后，該商標就可以成為注冊商標。我國《商標法》第11條第二款也有“第二含義”商標可以注冊的規定。法律之所以保護“第二含義”商標，是因為這類商標通過長期的使用，使原本不具備顯著性的商標與消費者之間建立了特定的聯系，消費者看到這類商標首先聯想到的是商品或服務的特定提供者。因此“第二含義”商標通過使用獲得了顯著性。
在司法實踐中，法官常常要判斷一個描述性商標是否通過使用產生了“第二含義”，獲得了顯著性，進而可以成為注冊商標。法官對于“第二含義”商標的判斷非常重要，一方面這關乎商標使用人是否可以獲得注冊商標專有權，另一方面也關乎其他競爭者的利益，因為一旦描述性商標成為注冊商標，那么原本屬于公共領域的描述性詞匯就成為了私有權利，其他競爭者再使用這些詞匯時就要小心謹慎，不然很容易造成侵權。因此法官對“第二含義”商標的判斷不僅關乎私人利益，更關乎公共利益。我國自2001年修訂《商標法》時增加“第二含義”商標規定至今，司法實踐中已出現如“小肥羊”案、“解百納”案等重大案件。但筆者認為由于我國現行《商標法》及《商標審查及審理標準》對判斷“第二含義”商標的規定過于籠統和原則化，法官的司法裁量權過大，對具體案件的裁量標準不一，導致相似案件的判決結果迥異。相比之下，美國經過長期的司法實踐，對相關規定更加完善與合理。因此本文試圖借鑒美國的司法經驗，對我國司法實踐中出現的重大案件進行分析，希望能為我國“第二含義”商標的司法認定提供幫助和啟發。

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“第二含義”商標的司法認定