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商標共存與混淆判斷

(一)理論分析
可能混淆和實際混淆之間仍存在判斷空間，商標共存是否會必然導致消費者混淆，需要進一步分析，正如兩個自然人同名的情況，導致混淆不是必然結果。理論上，波斯納法官曾用公式表明兩個商標的共存情形，且消費者對于該種存在形式并不產生混淆可能性。設A和B同時生產X產品，A的商標a顯著性較強，消費者對其搜索成本為Ha，B的商標與A近似，但商標b顯著性較弱，相關公眾的搜索成本為Hb。前期，由于B的商標較新而且顯著性差，兩個商標不存在混淆可能性。后期，兩個商標都傳達著各自商標的聲譽，對于A的商標a而言，相關公眾便于記憶、找尋便利(HaHb)，A的收益自然高于B的收益(Pa>Pb)。但是這種情況出現在X的商品市場上符合A和B的正當競爭預期，并沒有產生任何搭便車行為，消費者可以正確區分商標與來源的聯系(Ha與Hb相互獨立)，因此，相關公眾的利益并未受損。
同樣，公式可以表示出相關公眾、商標權人的利益真正發生損害時的情形。設消費者對Ha的預期價值為E，且E=ΦaHa+(1-Φa)Hb，(其中，“Φa”為將a與A正確連接的概率，“1-Φa”為將b與A錯誤連接的概率)。沒有混淆時A仍然為獲益較多的商家(Pa>Pb)，但是，當相關公眾認為b為A的商標時，即混淆發生時，A的收益就會隨之受損。設P1a為無混淆時A的正常收益(表示為：π-Ha)，P0a為實際市場上包含混淆風險的收益(表示為：π-E)，則A在每一單位X商品上價格相繼減少幅度的計算公式為：P1a-P0a=π-Ha-(π-E)=π-Ha-{π-[ΦaHa+(1-Φa)Hb]}=(1-Φa)(Hb-Ha)。如果相關公眾的誤認率相等(1-Φa=1-Φb)時，A與B仍然屬于正當競爭的范疇，沒有任何一方比他方獲利。但是，當a較b的顯著性越強，搜索成本Ha越低，“Hb-Ha”的數值差越大，發生混淆可能性“1-Φa”的值越大，相應地二者乘積所得“P1a-P0a”越大，即A的收益差值越大，A遭受更大損失，相反B的收益增加，此時PaPb。
法院判斷時主要圍繞混淆概率“1-Φa”，而A和B的企業聲譽、A和B分別生產X產品的數量、A和B各自的商業投資和廣告投入、a和b的近似程度、相關公眾的專業程度、銷售區域的重合度等因素都是“1-Φa”的影響因子。因此，在X商品市場上，a和b的共存不必然導致相關公眾的誤認，即使存在一定程度的誤認情形也不必然立刻導致A的經濟利益受損，其間仍然需要其他相關因素單獨或共同作用。
(二)司法實踐
司法實踐中，在法官對于商標共存予以認可的判例中，雖然不同法官對混淆可能的判斷陳述存在差異，但是仍然存在具有代表性的和經常被引用的版本。例如，在Dawn Donut Company v.Hart's Food Stores and Stathart Bakeries案件中，法官認為在分離的銷售區域同時使用(Concurrent use)商標“Dawn”沒有引起公眾混淆，被告使用范圍較小且有證據證明被告不知道原告商標的存在，因此被告不構成商標侵權。在涉及商標“Tea Rose”的兩個案件中，法官認為在北方有限地域內使用商標的生產商不能禁止位于南方地區且已建立起廣泛商業區的其他權利人對該商標的善意使用，且實際上消費者也未混淆。法院沒有救濟原告，原、被告的商標可以同時存在。
在我國“LACOSTE”和“CARTELO”商標案中，最高人民法院分析了二者在中國的市場共存情況，認為兩個商標都有各自的使用市場和相關公眾，不會產生混淆。有效的商標共存協議可以作為法院判斷商標是否混淆的依據。例如，在“PALLY”商標案件中，法官認為在家用清潔產品和汽車清潔產品上同時使用該商標不會引起公眾混淆，因為雙方當事人之間存在商標共存協議，且雙方在協議中已經明確表示不會在對方產品領域內使用自己的商標，以避免交叉使用(Cross use)的產生。對于極力想要獲得和保留消費者的商業主體而言，他們非常清楚商標的目的和功能，為杜絕混淆他們投入了大量的廣告費用，而如果他們之間達成協議允許相同或近似商標共存于市場上，那么這樣的協議可以作為商標沒有發生混淆的證據。此外，當事人的商標共存并非沒有限制，各自商標使用的類型和地區以及與其注冊商標相聯系的商品類別都滿足了一定的條件，法官審理案件時應當予以考慮。
因此，在互不相關的產品市場上或遙遠的地域內使用相同商標，或在商標所有人之間達成商標共識的情況下使用商標，不會必然造成混淆，不同權利人在各自地域或商業范圍內享有商標權，形成商標共存的局面，法院應當根據案件具體情況判斷商標共存協議能否作為認定商標混淆的依據。

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