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氣味商標顯著性認定的難題

商標的本質就是用一個標志來區分不同的商品或服務的來源，因此，商標的本質就是顯著性。顯著性是指商標所具有的可以表明企業服務或者商品的出處的，并使之與其他企業之商品或服務區別開來的屬性。
根據TRIPS協議第15條第一款，商標的顯著性根據生產方式可分為兩種：第一種是固有顯著性，是指一個標志天生就可以標識商品或者服務的出處；第二種是使用取得顯著性，美國將其稱之為“第二含義”，指符號已經超越其字面含義，成為特定商品或服務的代稱，即一個不具有固有顯著特征的標志通過長時間的使用而獲得顯著性。
1 美國對于顯著性的認定
美國是判例法國家，在認定商標是否具有顯著性時主要是通過法院的實際案例來進行解釋說明, 形成相關判例, 使得以后發生的類似案件有例可循。
由上文所提到的Clark案可見，美國氣味商標通過使用獲得顯著性的認定標準是:首先, 氣味商標的申請人是相關市場中有關商品或服務中可以提供此氣味的唯一經營者;其次, 這種氣味并不是商品或服務與生俱來的特征, 而是申請人通過某種方法使商品或服務上有此種氣味;再次, 這種氣味是不具有功能性的;最后, 氣味商標經過申請人的宣傳使用, 會很直接地影響到消費者在做出選擇何種商品或服務時的判斷。
2018年，Hasbro為他旗下產品Play-Doh申請了一種帶有淡淡的麝香香草味，略帶櫻桃味，并帶有小麥基鹽漬面團的氣味為氣味商標。首先，Hasbro提供的證據表明作為一款彩泥，該氣味與商品沒有功能上的聯系；其次，氣味商標并沒有內在的顯著性，Hasbro可以提供銷售數據、使用年限以及廣告宣傳情況來證明其顯著性。Hasbro提出自1956年Play-Doh首次推出以來，這種氣味幾乎沒有變化，這種氣味是該產品最獨特的方面之一。USPTO還要求Hasbro提供產品銷售記錄、廣告支出，以及消費者出具的將該氣味作為識別商品依據的宣誓書。最后USPTO認定了這種氣味是有顯著性的，并且最后準許了商標注冊。
美國對于氣味商標顯著性的認定十分嚴格，申請者需要提供大量的證據來證明其顯著性，包括使用年限、消費者認同感、廣告宣傳等一系列證據。在2007年的Manhattan oil案中，申請人想為其內燃機輪滑油申請一個葡萄味的氣味商標。但是申請人因為USPTO要求其提供的證據太多，最后放棄了申請。
2 歐洲對于氣味商標顯著性的認定
根據2015年《歐盟商標條例》，歐盟放開了對氣味商標圖樣表示的要求，想要尋求歐盟商標法保護的標識可以通過任何合適的形式呈現，因此，氣味商標只需要具有顯著性就可獲得注冊。這使得“顯著性”在氣味商標的注冊中起到了至關重要的作用。歐盟判斷氣味商標是否具有顯著性一般是從商家使用商標時間的長短、投入的廣告費用以及消費者認知等角度來進行判斷。
3 澳大利亞對于氣味商標顯著性的認定
1995年澳大利亞的《商標法》就已將氣味商標納入商標注冊范圍。澳大利亞目前僅核準注冊了一件氣味商標，即在高爾夫球座商品上注冊的桉樹(eucalyptus)味道的氣味商標。澳大利亞對于氣味商標的注冊有兩個要求，即顯著性要求和圖樣表示的要求。根據《澳大利亞商標法實施細則》，如果尋求注冊的商標包含或由以下標志組成：顏色、氣味、形狀、聲音或包裝的某個方面，或以下各項的任意組合這些功能，商標注冊申請必須包括商標的簡潔準確描述。澳大利亞對如何確定商標的顯著性做了具體規定，商標局應考慮如下因素：a.商標被原始設計用來區別指定商品或服務的程度；b.申請人對商標的使用或即將使用的證據；c.在申請日前對商標的使用程度。

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