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啄木鳥商標糾紛案北京高級法院審查意見

北京市高級人民法院審理認為:
七好在行政程序和訴訟程序雖提出引證商標“鳥圖形”、“啄木鳥”漢字、“鳥圖形十 TUCANO”曾于2005年經司法確認為馳名商標,但發生于爭議商標申請日之后,不能證明上述商標在爭議商標申請日前已為馳名商標。但七好提交的相關證據,能夠證明引證商標經其在大陸的使用和宣傳,在爭議商標申請日前具有一定的知名度。
雖爭議商標的標志“啄木鳥圖形”與引證商標的標志“鳥圖形”在局部設計上略有差異,但整體造型基本相同,在隔離比對的情況下,兩標志的整體外觀近似。同時,爭議商標與引證商標核定使用商品雖不屬于同一類似群組,但均為穿戴類商品,商品及生產商品的企業關聯性極強,因此,二者核定使用的商品應為關聯商品。爭議商標與引證商標在市場上的共同使用易使消費者混淆誤認商品來源,故二者構成近似商標。由于爭議商標申請注冊前,引證商標已有一定知名度,加之兩公司均為服裝、鞋帽類商品的生產企業,兩企業之間具有較強的關聯性,故杭州啄木鳥對引證商標應當知曉,由于引證商標“鳥圖形”使用在先,爭議商標標識的設計與引證商標近似,存在對引證商標的抄襲、摹仿,屬于《商標法》(2001第四十一條第1款規定的采用不正當手段注冊的情況。
北京市高級人民法院判決:第2577號裁定和一審判決關于上述事實的確認不符合《商標法》2001]第二十八條和第四十一條第1款的規定,應予撤銷。
杭州啄木鳥不服,向最高人民法院申請再審,請求撤銷二審判決,維持北京市第一中級人民法院第1068號判決和商標評審委員會第2577號裁定,主要理由如下:(一)二審判決認定爭議商標核準注冊違反《商標法》2001]第二十八條,屬于認定事實和適用法律錯誤。首先,《商標法》2001]第二十八條適用的前提是“商品類似”,但二審判決并沒有對爭議商標核定使用的商品“鞋”、“靴”和引證商標核定使用的商品“服裝”、“領帶”、“皮包”是否類似進行認定,而是以兩商標核定使用商品均為穿戴類商品而構成所謂的“關聯商品”為由,認定爭議商標與引證商標構成近似商標,進而認定爭議商標核準注冊違反《商標法》2001]第二十八條,適用法律錯誤。其次,引證商標核定使用的服裝等商品相對于爭議商標核定使用的鞋等商品,在功能、用途、生產部門、銷售渠道等方面均存在較大差異,不屬于類似商品。對此,(2005〕高行終字第27號判決書已經有明確的結論。而且,在《區分表》中,鞋、靴等商品與服裝等商品被劃分為非類似商品。《區分表》是我國商標管理機關進行商標管理的依據,也是廣大生產服務提供者申請注冊商標的規范性指引,應當保持適用的穩定性和統一性。因此,在沒有充分證據證明鞋、靴等商品和服裝等商品在原料、生產、銷售、消費習慣等方面已具有普遍為相關公眾接受的密切聯系以及國際慣例尚未改變的情況下,不應突破《區分表》對上述商品之間的非類似關系的定性認定。再次,在構圖細節、設計風格上,爭議商標的圖形和引證商標的圖形明顯不同,爭議商標主要采取涂抹、夸張并著色的繪畫手法,而引證商標則采用線條勾勒為主的繪畫手法。最后,爭議商標經多年使用,已為廣大消費者所熟知,不會造成相關公眾的誤認。綜上,爭議商標和引證商標并無令相關公眾產生混淆、誤認的可能,不構成類似商品上的近似商標,二審判決認定事實和適用法律確有錯誤。(二)二審判決認定爭議商標違反《商標法》2001第四十一條第1款,屬于事實認定和法律適用明顯錯誤。首先二審判決認定在爭議商標申請日前,引證商標有一定知名度,缺乏證據支持。在商標評審程序中,七好未提交引證商標在爭議商標申請日之前的國內宣傳、使用的證據資料。二審判決認定杭州啄木鳥對引證商標應當知曉純屬主觀臆斷,毫無事實和法律依據。同時,二審判決認定爭議商標抄襲、模仿引證商標,也缺乏證據支持。其次,七好在商標評審程序中并未主張爭議商標違反《商標法》〔2001第四十一條第1款,商標評審委員會也未就此進行評審,二審判決直接審查并適用此條款,超出了商標評審委員會的審理范圍,剝奪了杭州啄木鳥的合法抗辮權利。再次,根據最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干間題的意見》(以下簡稱《意見》)的規定,《商標法》2001]第四十一條第1款僅適用于絕對事由,不適用于相對事由。因此,即使假定二審判決所謂的抄襲、模仿行為存在,也并不屬于“其他不正當手段”,二審判決適用法律錯誤。(三)杭州啄木鳥爭議商標核準注冊以來,一直致力于建設“啄木鳥”皮鞋的品牌,投入了大量的廣告宣傳、打假維權費用,啄木鳥牌皮鞋已經成為國內的著名品牌。根據《意見》第一條的政策精神,對于爭議商標申請注冊使用時間長達十年,已經建立較高市場聲譽、形成自身的相關公眾群體、并已經馳名的商標,人民法院應當尊重相關公眾已在客觀上將相關商標區別開來的市場實際,慎重撤銷,以促進品牌培養,避免社會資源的浪費。

商標評審委員會陳述意見稱:(1)《區分表》是我國商標主管機關以世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》為基礎,總結我國長期的商標審查實踐并結合我國國情而形成的判斷商品和服務類似與否的專業規范文件,具有公開性、一致性和穩定性的特點。該表劃分類似商品已經綜合考慮了商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等因素。商標確權程序中需要維護類似商品判斷標準的一致性。誠然,商品和服務的項目更新和市場交易情況變化,商品和服務之間的類似關系不會成不變,但修正《區分表》應當通過一定的程序并進行公布,以確保判斷標準的相對穩定和商標注冊申請審查的公平有序,避免申請人在申請商標注冊時無所適從,保證注冊商標的權利穩定。就本案而言,爭議商標核定使用的商品鞋、靴與引證商標核定使用的商品服裝、領帶等,二者在制作材料、生產工藝、功能用途、銷售渠道等方面區別明顯,不構成類似商品。因此,爭議商標和引證商標并未構成使用在同種或者類似商品上的近似商標。(2)七好在行政程序中并未主張爭議商標違反《商標法》2001第四十條第1款,二審判決直接適用該條款來撤銷第2577號裁定,超越了審理范圍。因此,請求撒銷二審判決,維持第2577號裁定。

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