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商標固有顯著性的問題提出

問題的提出
商標固有顯著性到底是什么?難道僅因為它是“固有”,就無須對于它在商業使用中所發揮的功能加以審查嗎?
在采用商標專用權注冊取得原則的我國,使用并不構成獲得商標注冊的實質性條件,那么在這種情況下,商標標識與使用該商標的商品、申請注冊商標的企業之間并不存在實際的聯系,消費者也無法從零售商那里購買到貼附有該商標的商品,這意味著商標并沒有發揮其標示來源的功能,更不存在實際的區別力。而此時商標審查就要對商標是否具有固有顯著性進行判斷。商標審查員對于該商標固有顯著性的判斷并不是基于一種客觀事實,而完全是按照自己所學習的商標顯著性的判斷方法,基于自己對于法律法規的理解,將申請注冊的商標貼上早已經確定好的標簽:臆造性商標、任意性商標、暗示性商標、描述性標志或者通用名稱。如果申請商標屬于描述性標志或通用名稱,才會對商標在實際使用中是否產生“第二含義”進行事實判斷。
審查員所進行的審查大多是形式化的:將新申請商標與已經注冊的商標進行相似性比較,將新申請商標與指定的商品或服務種類進行比較,完全按照規范按部就班的操作,無須給消費者打電話進行調查,也無須對商標在商品包裝上標注的位置是否醒目以及將要發布的宣傳廣告是否具有吸引力進行審查,審查員所做的只是形式上的、紙質上的審查,而并不是對商標的使用進行事實審查。
有學者提出“沒有使用就沒有顯著性”的觀點,并認為:“無論是臆造性商標、任意性標志還是暗示性標志,在它們與商品相結合投入市場使用之前,并不能具備區分商品來源的功能,也不能積累商譽。因此,沒有使用的標志實際上并無顯著性,最多屬于形式上的商標,而非實質的商標?！薄皼]有天生的商標,任何標志都只有經歷了獲得顯著性的過程才成為真正的商標。”按照該觀點,商標注冊制度的正當性就值得懷疑了—一個申請人從來沒有使用過該商標,僅因為符合商標局的形式分類,而不顧消費者頭腦中商標與特定商品來源之間是否產生聯系,就推定該商標具有顯著性而予以注冊。

為什么在沒有使用的情況下,商標注冊的審查人卻能夠對商標顯著性進行判斷,這是商標注冊制度面臨的最難以回答的問題,該問題直接指向了顯著性的本質。讓我們重新回到商標顯著性的概念上來,正如小編第一章所指出的,將商標顯著性解釋為商標的識別能力和區別能力是存在問題的,因為在注冊取得原則之下,商標尚未商業使用,它并未在相關消費者的頭腦中形成識別力和區別力,而在此時商標審查員卻可以對該商標作出是否具有固有顯著性的判斷。由此觀之,將商標顯著性定義為商標的識別力和區別力是不符合邏輯的。商標顯著性與商標的識別力或區別力根本就不是同一個層次的概念。商標的識別力或區別力乃是事實層面的概念,而商標顯著性作為公共利益與私人利益的平衡器,是一個價值層面的概念。

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