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判斷商標(biāo)相同與近似的原則

商標(biāo)是用于識(shí)別商品來(lái)源的標(biāo)志，因此，在判別商標(biāo)是否近似時(shí)，關(guān)鍵在于商標(biāo)之間是否會(huì)產(chǎn)生商品來(lái)源的混淆或者可能會(huì)產(chǎn)生混淆，如果答案是肯定的，則構(gòu)成近似，否則，就不構(gòu)成近似。這在實(shí)際運(yùn)用上主要體現(xiàn)在以下幾條具體的原則：
1.實(shí)際效果或可能的實(shí)際效果
以實(shí)際申請(qǐng)的商標(biāo)圖樣與注冊(cè)商標(biāo)的圖樣進(jìn)行比較。不論是漢字還是外文，都存在文字的不同書(shū)寫(xiě)方法，尤其是在商標(biāo)上，商標(biāo)當(dāng)事人為使得商標(biāo)更具有鮮明特點(diǎn)，往往對(duì)于文字的形式進(jìn)行藝術(shù)加工，這就使得本來(lái)形狀不同的文字，由于書(shū)寫(xiě)的原因，可能變得近似，如“大大”與“奇奇”本身并不近似，如果將“奇”上部的大”放得很大，而下部的“可”縮得很小，則可能會(huì)被判近似。
2.不適用逐字或逐字母比較——既重視整體，又重視主體部分
比較商標(biāo)近似時(shí)，不能一個(gè)字一個(gè)字對(duì)照逐一進(jìn)行比較，也不能一個(gè)字母一個(gè)字母進(jìn)行比較，然后發(fā)現(xiàn)有不同之處，就得出商標(biāo)不近似的結(jié)論。在兼顧商標(biāo)之間具體的細(xì)節(jié)時(shí)，更要著重考察商標(biāo)整體之間以及商標(biāo)的主體部分。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)比商標(biāo)近似時(shí)，既要對(duì)商標(biāo)的整體進(jìn)行對(duì)比，又要對(duì)于商標(biāo)的主要部分進(jìn)行對(duì)比。
3.設(shè)想商品處在不同的市場(chǎng)
在比較商標(biāo)近似時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)想兩商標(biāo)分別出現(xiàn)在不同的市場(chǎng)（商店）時(shí)，公眾在一個(gè)商店見(jiàn)到其中一個(gè)商標(biāo)時(shí)，是否會(huì)與過(guò)去他在另一商店見(jiàn)到的另一商標(biāo)相混淆，如果可能，則兩商標(biāo)構(gòu)成近似，否則，就不構(gòu)成近似，而不應(yīng)當(dāng)將兩商標(biāo)同時(shí)放到眼前一一進(jìn)行比較。因?yàn)樯虡?biāo)近似而產(chǎn)生的混淆，就是當(dāng)某一消費(fèi)者見(jiàn)到其中一個(gè)商標(biāo)的商品時(shí)，與其已見(jiàn)過(guò)的另一商標(biāo)相混，以為是同一商標(biāo)的商品，造成商品來(lái)源混淆。而將兩近似商標(biāo)同時(shí)擺放在同一消費(fèi)者面前，消費(fèi)者通常是不會(huì)將他們混淆的。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，在對(duì)比商標(biāo)近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)在對(duì)比對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。

4.消費(fèi)者選購(gòu)商品時(shí)實(shí)施普通注意力
比較商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)想消費(fèi)者在實(shí)施消費(fèi)時(shí)，或者購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)，施加普通注意力，精神并不是高度集中。因此，在比較商標(biāo)的近似時(shí)，要考慮消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)，由于注意力的不集中，可能并不能注意商標(biāo)的某些細(xì)節(jié)，而僅僅注意到商標(biāo)的整體或者主要結(jié)構(gòu)就購(gòu)買(mǎi)商品，從而可能造成商標(biāo)的混淆。如果設(shè)想消費(fèi)者在實(shí)施購(gòu)買(mǎi)行為時(shí)，注意力都高度集中，都仔細(xì)的觀察商標(biāo)及其細(xì)節(jié)，然后再實(shí)施購(gòu)買(mǎi)行為，則不可能存在近似商標(biāo)所造成的商品來(lái)源混淆問(wèn)題，也不必要討論商標(biāo)的近似問(wèn)題。這不符合消費(fèi)活動(dòng)的實(shí)際情況。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，在判斷商標(biāo)近似上應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。即在判斷商標(biāo)近似，要使以消費(fèi)者（廣義的）為代表的相關(guān)公眾，在實(shí)施購(gòu)買(mǎi)行為時(shí)，以施加一般注意力時(shí)，是否會(huì)存在混淆或者混淆的可能為準(zhǔn)則，而不能以公眾施加特別的注意力或者不施加注意力為判斷的狀況。因?yàn)檫@最符合市場(chǎng)的最一般的消費(fèi)行為和商標(biāo)在市場(chǎng)中發(fā)揮作用的最一般情況。
因此，在考慮到消費(fèi)者在實(shí)施消費(fèi)行為時(shí)，既不要設(shè)想消費(fèi)者注意力處于高度集中狀態(tài)，也不可假定消費(fèi)者處于完全漫不經(jīng)心的狀態(tài)。而應(yīng)當(dāng)設(shè)定消費(fèi)者處于施加一般注意力時(shí)，不同商標(biāo)之間是否會(huì)造成商品來(lái)源的混淆。
5.存在混淆的可能就足夠認(rèn)定為近似
在比較商標(biāo)近似，考慮可能在市場(chǎng)上造成的混淆時(shí)，并不要求實(shí)際已經(jīng)發(fā)生或者必然會(huì)發(fā)生的商品來(lái)源混淆情況，只要存在這種可能性，即足以禁止其注冊(cè)。其目的在于對(duì)于混淆的“防患未然”，在一定程度上體現(xiàn)出強(qiáng)化注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。

6.消費(fèi)者對(duì)于不同的商品施加的注意力可能不同
在比較商標(biāo)的近似時(shí)，要考慮到商品的不同可能對(duì)于消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)行為的影響，從而對(duì)于判斷商標(biāo)近似準(zhǔn)則的影響。對(duì)于日常用品，如牙膏、食品、服裝，這些商品品種繁多，生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者都很多，而且通常價(jià)值相對(duì)不貴重，消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)時(shí)，常常可能未對(duì)商標(biāo)給予特別的注意，隨意性比較大，對(duì)于近似的商標(biāo)比較容易造成混淆，因此，在判斷商標(biāo)近似上掌握得比較嚴(yán)，即不同的商標(biāo)容易被判為近似商標(biāo)。
而相反，一些貴重商品，如汽車(chē)、鋼琴等等貴重或者大件商品的購(gòu)買(mǎi)，則由于消費(fèi)者往往精挑細(xì)選，給予較高的注意，對(duì)于商標(biāo)間的近似不易混淆，因此對(duì)于近似的判定，相對(duì)較松。當(dāng)然，隨著時(shí)代的變化，貴重商品概念與范圍也在變化，如在20世紀(jì)80年代初，錄音機(jī)屬于貴重商品，現(xiàn)在顯然屬于極其普通的商品，而不再屬于貴重商品。
7.不能僅僅從純文字角度考察商標(biāo)
文字商標(biāo)只不過(guò)是一種特殊的標(biāo)志，不應(yīng)當(dāng)僅僅從純語(yǔ)言角度考察文字商標(biāo)的含義、相同、近似等問(wèn)題，要結(jié)合指定使用商品的具體情況來(lái)分析商標(biāo)的實(shí)際市場(chǎng)效果或者可能的實(shí)際市場(chǎng)效果。
8.統(tǒng)一原則下的個(gè)案判別的原則
由于商標(biāo)間的近似情況千變?nèi)f化和不可完全預(yù)測(cè)，不可能劃一條明確的界限來(lái)界定所有商標(biāo)的近似。即使將來(lái)科學(xué)技術(shù)發(fā)展，也不可能完全由機(jī)器來(lái)代替人從事商標(biāo)近似的判別工作。因此，在確定判斷商標(biāo)近似的基本原則下，只能按照“統(tǒng)一判定準(zhǔn)則、個(gè)案審查”的處理原則，來(lái)處理具體的每一件商標(biāo)與其他商標(biāo)的近似問(wèn)題。這意味著在判別商標(biāo)近似的方法、思路、要求統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，對(duì)于具體的每一個(gè)商標(biāo)的審查上采取“具體問(wèn)題具體對(duì)待”的方法。
9不溯及既往的原則
由于商標(biāo)審查準(zhǔn)則和商品類(lèi)似，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展會(huì)有所調(diào)整，這就可能造成過(guò)去不近似的商標(biāo)，現(xiàn)在可能判為近似，或者過(guò)去認(rèn)為近似的商標(biāo)，現(xiàn)在卻被視為不近似，從而會(huì)對(duì)商標(biāo)審查準(zhǔn)則做出相應(yīng)的調(diào)整。對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，原則上不再受調(diào)整后的準(zhǔn)則制約，而已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)并不意味著現(xiàn)在申請(qǐng)同樣商標(biāo)也能取得注冊(cè)，反之，過(guò)去不能注冊(cè)的商標(biāo)，現(xiàn)在未必不能注冊(cè)。當(dāng)然，商標(biāo)審查準(zhǔn)則的調(diào)整也不能過(guò)于頻繁和隨意，時(shí)間不能過(guò)短，幅度不能過(guò)大。應(yīng)當(dāng)保持審查準(zhǔn)則相對(duì)穩(wěn)定性，否則可能會(huì)造成商標(biāo)注冊(cè)上的不公正。尤其值得注意的是商標(biāo)審查準(zhǔn)則的調(diào)整也不能作為商標(biāo)審查中過(guò)于隨意和其他問(wèn)題的借口。

標(biāo)簽：張家口珠海蕪湖海口合肥廣安揚(yáng)州四川

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