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我國(guó)《商標(biāo)法》明確保護(hù)的非傳統(tǒng)商標(biāo)

（一）1982年《商標(biāo)法》

我國(guó)1982年《商標(biāo)法》未對(duì)商標(biāo)進(jìn)行定義，僅僅在第7條規(guī)定，“商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別”。從該規(guī)定可以看出，1982年《商標(biāo)法》規(guī)定可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記僅限于文字、圖形或其組合，完全排除了非傳統(tǒng)商標(biāo)獲得注冊(cè)的可能性。1993年，我國(guó)對(duì)于1982年《商標(biāo)法》進(jìn)行了第一次修訂，但是該次修訂中《商標(biāo)法》第7條未有任何改變。

（二）2001年《商標(biāo)法》第二次修訂

隨著我國(guó)在2001年加入WTO,為了全面履行TRIPS協(xié)定下的義務(wù)，我國(guó)對(duì)《商標(biāo)法》進(jìn)行了第二次修訂。我國(guó)2001年《商標(biāo)法》第8條采納了TRIPS協(xié)定第15條的商標(biāo)定義：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織與其他商標(biāo)區(qū)分開(kāi)來(lái)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。"我國(guó)2001年《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)的定義主要具有下述特點(diǎn)。

第一，2001年《商標(biāo)法》明確將顯著性作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的唯一的前提要件，特定標(biāo)記只要可以將一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)，就可以作為商標(biāo)。這一點(diǎn)與TRIPS協(xié)定的要求一致。

第二，2001年《商標(biāo)法》列舉了若干項(xiàng)可以作為商標(biāo)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合。《商標(biāo)法》首次明確規(guī)定三維標(biāo)志和顏色組合標(biāo)記可以作為商標(biāo)注冊(cè)。在此之前，雖然顏色是商標(biāo)的構(gòu)成要素之一，但必須與其他要素結(jié)合在一起使用，不能單獨(dú)作為商標(biāo)注冊(cè)。對(duì)于其他可視性標(biāo)記（如動(dòng)態(tài)標(biāo)記和全息圖標(biāo)記）能否獲得注冊(cè)，立法上未明列，實(shí)踐中也鮮有此類商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。TRIPS協(xié)定的規(guī)定是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低限度，各成員可以提高對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平，但是不能低于TRIPS協(xié)定要求的保護(hù)水平。從TRIPS協(xié)定來(lái)看，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)的標(biāo)記就能作為商標(biāo)注冊(cè)，盡管各成員可以將視覺(jué)感知性作為商標(biāo)注冊(cè)的條件，但是各成員并沒(méi)有權(quán)力限制注冊(cè)任何可視性標(biāo)記類型的自由空間。因此根據(jù)TRIPS協(xié)定，我國(guó)有義務(wù)對(duì)除《商標(biāo)法》第8條列舉的商標(biāo)類型之外的可視性標(biāo)記進(jìn)行保護(hù)，前提是該標(biāo)記具備了顯著性。

第三，2001年《商標(biāo)法》將“可為視覺(jué)感知”作為商標(biāo)注冊(cè)的條件，排除了非可視性標(biāo)記在我國(guó)獲得注冊(cè)的可能性。如第二章所述，排除非可視性標(biāo)記注冊(cè)的規(guī)定不僅符合TRIPS協(xié)定第15條第4款的規(guī)定，也符合《巴黎公約》第6條規(guī)定的商標(biāo)獨(dú)立性原則。由于我國(guó)將非可視性標(biāo)記明確排除在商標(biāo)注冊(cè)之外，因此非可視性非傳統(tǒng)標(biāo)記如聲音標(biāo)記、氣味標(biāo)記、味覺(jué)標(biāo)記以及觸覺(jué)標(biāo)記等不能獲得注冊(cè)。盡管人們熟知的商標(biāo)大多是可視性商標(biāo)，但事實(shí)上僅通過(guò)聽(tīng)覺(jué)或嗅覺(jué)感知的標(biāo)記也能起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，例如美國(guó)米高梅公司注冊(cè)的獅子吼聲音標(biāo)記。同理，如果商品上的特殊氣味與商品本身特征并無(wú)關(guān)系，長(zhǎng)期使用后人們聞到這種氣味就知道這是特定企業(yè)生產(chǎn)的商品，從而能起到商標(biāo)具有的標(biāo)識(shí)作用。因此也有學(xué)者認(rèn)為，隨著科技發(fā)展和音像制品普及，以及商標(biāo)所有人保護(hù)利用商標(biāo)意識(shí)的提高，非可視商標(biāo)的注冊(cè)是大勢(shì)所趨;還有學(xué)者認(rèn)為，盡管我國(guó)《商標(biāo)法》明文排除了非可視性標(biāo)記的注冊(cè),但是這并不意味著非可視性標(biāo)記就不能受到法律保護(hù)，只要聲音標(biāo)記和氣味標(biāo)記能起到區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的一般原則仍然能夠?qū)ζ溥M(jìn)行一定程度的保護(hù)。

（三）2013年《商標(biāo)法》第三次修訂

為了順應(yīng)時(shí)代和技術(shù)發(fā)展的要求，我國(guó)2013年《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)定義進(jìn)行了修訂：任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。可見(jiàn)，2013年《商標(biāo)法》仍將顯著性作為商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)的唯一前提條件，任何能夠區(qū)分不同來(lái)源商品的標(biāo)記均可以作為商標(biāo)。2013年《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)的定義主要具有下述特點(diǎn)。

第一，2013年《商標(biāo)法》明確刪除了對(duì)于構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記的可視性要求,不再一概排除非可視性標(biāo)記的注冊(cè)，原則上為各類非可視性商標(biāo)在我國(guó)注冊(cè)提供了法律空間。這一點(diǎn)相對(duì)于2001年《商標(biāo)法》是明顯的進(jìn)步，同時(shí)也說(shuō)明，我國(guó)在商標(biāo)定義方面提供了高于TRIPS協(xié)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

第二，2013年《商標(biāo)法》列舉了若干項(xiàng)可以作為商標(biāo)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。我國(guó)《商標(biāo)法》首次承認(rèn)聲音可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記。

盡管2013年《商標(biāo)法》順應(yīng)了商標(biāo)法發(fā)展的趨勢(shì)和需求，進(jìn)一步完善了我國(guó)對(duì)于非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)，但是我國(guó)在非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)立法和實(shí)踐層面上仍存在一定的問(wèn)題。在立法層面上，《商標(biāo)法》第8條有若干細(xì)節(jié)值得推敲。首先，雖然《商標(biāo)法》第8條刪除了對(duì)于商標(biāo)的可視性要求，但其所列舉的可保護(hù)標(biāo)記中僅僅明確提及了聲音商標(biāo)。對(duì)于沒(méi)有提及的其他非可視性標(biāo)記，例如氣味商標(biāo)、味覺(jué)商標(biāo)、觸覺(jué)商標(biāo)，是否屬于我國(guó)法律保護(hù)的范圍，尚存疑問(wèn)。其次，對(duì)于沒(méi)有明確列舉的非傳統(tǒng)商標(biāo)是否可以作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記，《商標(biāo)法》并未明確回答。我國(guó)對(duì)于是否保護(hù)單一顏色商標(biāo)的態(tài)度也很耐人尋味。2011年9月1日，我國(guó)國(guó)務(wù)院法制辦公室頒布的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法修訂草案》）第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”《商標(biāo)法修訂草案》將“顏色組合”的表述改為顏色，同時(shí)承認(rèn)了顏色組合和單一顏色均可作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記。但是2013年《商標(biāo)法》第8條并沒(méi)有延續(xù)《商標(biāo)法修訂草案》的表述方式，而是僅僅明確提及顏色組合商標(biāo)。從這一點(diǎn)來(lái)看，似乎2013年《商標(biāo)法》并沒(méi)有正式承認(rèn)單一顏色商標(biāo)。

對(duì)于單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)，學(xué)界看法也并不一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為單一顏色不屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的可以作為商標(biāo)的標(biāo)記，《商標(biāo)法》第8條以概括加列舉方式定義了商標(biāo)構(gòu)成要素的范圍，而單一顏色不在列舉范圍之內(nèi)，因此至少?gòu)姆蓪用嫔蟻?lái)說(shuō)單一顏色仍然不能獲得注冊(cè);也有學(xué)者認(rèn)為，即便我國(guó)實(shí)踐中存在單一顏色商標(biāo)申請(qǐng)被受理并通過(guò)形式審查的情況，但是此類申請(qǐng)很難通過(guò)實(shí)質(zhì)審查，因此目前單一顏色商標(biāo)還不具有可注冊(cè)性。也有學(xué)者持反對(duì)觀點(diǎn)，認(rèn)為盡管注冊(cè)單一顏色商標(biāo)遇到的困難顯然比顏色組合商標(biāo)大，但沒(méi)有理由絕對(duì)排斥單一顏色商標(biāo)的注冊(cè);還有學(xué)者對(duì)我國(guó)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第二部分之五對(duì)《商標(biāo)法》第11條的“缺乏顯著特征”規(guī)定進(jìn)行解釋，其中第6項(xiàng)為單一顏色，由此一來(lái)，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》實(shí)際上已經(jīng)將商標(biāo)構(gòu)成要素從顏色組合商標(biāo)擴(kuò)大到單純由顏色組成的商標(biāo)。

標(biāo)簽：雙鴨山自貢銅川揭陽(yáng) 西安銅仁青海建材行業(yè)

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