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完善注冊馳名商標淡化侵權救濟的條件

來源：河南科技大學

作者：李世琦

1 作為民事賠償的“損害”要件。從我國現行《商標法》第57 條第一項第（二）款中分析可知，“混淆可能”被作為了一般商標侵權行為的構成。目前為止，國內對注冊馳名商標淡化侵權的法律規制主要是以混淆理論為基礎來確定侵權賠償數額，對其并沒有完善的法律規制及救濟體系，但對此，大部分學者是認可基于利益平衡理論及填平原則來確定損害賠償的。相較于美國明確規定：“除禁令救濟外，商標淡化侵權人存在故意時對被損害人還可以進行金錢救濟”，中國的商標法在這方面確實是不夠完善的，我國法院對商標侵權行為認定后進行損害賠償時一般均采用法定賠償的方式。但實際上，民事責任中的停止侵害、消除影響、賠償損失等責任方式也同樣適合商標淡化行為。

2 不同“損害”情形下的救濟方式。我國對馳名商標的救濟大致集中在不予注冊或禁止使用，而對于傳統侵權標準及其規范邏輯不能直接轉嫁到注冊馳名商標淡化上，對其規制與救濟應是立身于《商標法》的立法目的、馳名商標的功能以及淡化的特點。因此結合國外其他國家相關立法及上述要點，將注冊馳名商標淡化侵權行為造成不同“損害”時的救濟大致分為以下五種：①禁令救濟；英美國家立法中均明確了該種救濟方式，由于淡化侵權的潛在性以及證據收集的困難，權利人可以在發現行為人存在淡化可能時向法院申請禁令，以及時止損，防止損失進一步擴大。②消除影響；商標權不具有人身權的內容，且其保護的客體是無形財產，故“消除影響”比“賠禮道歉”更適合商標侵權案件；③金錢上的補救；建議以補償性賠償為主，懲罰性賠償為輔，且由于淡化不同于一般侵權，其損害不能很好地量化，因此賦予了法官一定的自由裁量權以根據具體案情酌情判斷。④強制轉讓；對于惡意侵權等情形也可強制行為人將商標轉讓；⑤銷毀與侵權有關的物品，此種救濟可以參照《商標法》第60條、《商標法實施條例》第72條中關于認定侵權后工商行政管理部門的職權內容。

3 行為人是否存在主觀過錯與相應的救濟。正如前文所述，行為人是否具有主觀過錯不該作為商標淡化的構成要件，一方面是因為由于淡化的特性讓權利人證明侵權人存在過錯具有一定難度，另一方面，有些淡化行為的發生，行為人主觀上并不是要削減馳名商標的商譽，而是要借助其知名度達到自己獲得不正當利益的目的。但馳名商標淡化的一般具有長期性、累積性，因此建議借鑒美國相關規定，采取禁令救濟為主，金錢賠償救濟為輔：若禁令救濟已足以消除損害，對行為人存在主觀惡意的，可參照商標法第63條中為制止侵權所支付的合理開支和法定賠償額酌情增減以確定損害賠償責任。

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