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來源：電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

根據(jù)《商標(biāo)法》第57條第1、2項(xiàng)的規(guī)定，26侵犯商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足的構(gòu)成要件為：（1）商標(biāo)使用行為；（2）混淆可能性。27在理解商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)把《商標(biāo)法》第48條與57條第1、2項(xiàng)結(jié)合起來理解，《商標(biāo)法》第48條中“本法所稱商標(biāo)的使用”，此定義指向“本法”，而非限于“本章”，故應(yīng)當(dāng)體系化地適用于整部《商標(biāo)法》中。28故《商標(biāo)法》第57條第1、2項(xiàng)中的“商標(biāo)”“使用”應(yīng)當(dāng)與48條“商標(biāo)的使用”結(jié)合，從而作體系解釋。對(duì)于侵權(quán)語境下涉及的商標(biāo)使用，認(rèn)定的重點(diǎn)在于商標(biāo)使用行為本身，即使用人客觀上的商標(biāo)貼附和主觀上的來源識(shí)別，至于是否實(shí)際發(fā)揮了識(shí)別功能，是否具有事實(shí)上的識(shí)別性并不考慮。有學(xué)者曾言“商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)使用，是商標(biāo)已經(jīng)在消費(fèi)者心中形成顯著性和識(shí)別性、并具有一定商譽(yù)的基礎(chǔ)上，非法使用人對(duì)現(xiàn)有商譽(yù)的不當(dāng)損害和不利影響。其側(cè)重于被指控的商標(biāo)侵權(quán)行為是否在使用商標(biāo)，以及該使用是否可能對(duì)注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生不利影響”。29而這里的“是否在使用商標(biāo)”即指前面所說的使用人進(jìn)行的具有來源識(shí)別意圖的商標(biāo)貼附行為，至于“不利影響”即指因侵權(quán)人的使用行為，導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，讓相關(guān)公眾誤以為侵權(quán)產(chǎn)品與商標(biāo)權(quán)人的商品具有特定聯(lián)系。因此，在商標(biāo)侵權(quán)判定整個(gè)過程中，可以認(rèn)為，商標(biāo)使用是行為，混淆可能性是結(jié)果；而僅對(duì)侵權(quán)語境下商標(biāo)使用層面來講，即指商標(biāo)使用行為本身（符合第48條即可）。

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侵權(quán)語境下的商標(biāo)使用