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位置商標注冊顯著性分析

來源：河南科技

顯著性是商標根本屬性，它是申請注冊的根本條件，也是能否成為商標主要因素，體現了商標法及其實施細則的立法宗旨，表現在現行法律法規的各項制度中，是商標法不可或缺的部分。學術界關于顯著性表述問題存在爭議，但主要界定為能夠將相同或相近似種類的商品或服務來源進行區分，通常將顯著性分為固有顯著性和第二含義（獲得顯著性）。位置商標是否具有顯著性決定其能否進行商標注冊。

固有顯著性分析。假如標識與商品之間的聯系較弱甚至沒有，標識顯著性越強；相反標識與商品聯系密切，標識的顯著性較弱需通過長期使用具有第二含義。學術界對位置商標是否具有固有顯著性存在爭議。從構成要素以及整體聯系雙重判斷位置商標是否具有固有顯著性。

首先部分學者認為具有固有顯著性的標識沒有必要申請位置商標，其應該申請其他類型的商標。知識產權屬私權，商標的申請類型應當由商標持有人自主選擇，在面對標識具備固有顯著性的情況下，商標持有人有絕對的自由選擇申請其他類型的商標或者位置商標，在不違反法律禁止性規定的情況下，法律不應對選擇商標種類進行干涉。1976 年美國法院Abercrombie Fitch Co.v.Hunting World，Inc案中提出商標顯著性“四分法”原則即通用標志、描述標志、暗示標志、任意標志，按照該原則，商標具有任意標志或者暗示標志，就具備固有顯著性。

其次部分學者認為：沒有標志的依托，作為空間概念的位置難以確定，更不會具有顯著性。將標識固定在比較新穎的位置，比如：史泰福案中瑪格麗公司曾辯稱將按鈕和標簽固定在玩具熊的耳朵上，該設計具有新穎性。公司將概念張冠李戴，新穎性強調設計具有創新，顯著性主張區分指示來源功能，具有顯著性的標識可以具有新穎性，但是具有新穎性的商品不一定具有顯著性。位置選擇的新穎不代表位置特殊，而是指普通的位置，非生產常規選擇性的位置。標志以新穎的方式安排在相同或相近似的商品或服務生產者非常規性選擇的位置上，不具有區分性功能，不被位置商標所認可。如果消費者對固定在商品或服務上的特殊位置或區域印象深刻，能夠直接通過位置進行區分來源，位置可以具備固有顯著性。位置的固有顯著性指是否具有使消費者產生區分來源的作用而非是在商品或服務上選擇非常規性的位置。

獲得顯著性分析。位置和標識具有固有顯著性，位置商標才有可能具備固有顯著性。位置商標因商品或服務外形結構的大同小異而喪失固有顯著性需要通過長期使用來獲得顯著性。位置商標的任一構成要素顯著性較低甚至沒有均會導致位置商標喪失固有顯著性。商標權人通過長期使用和對商品或服務依法實際連續公開的使用來積累商譽，位置商標才可以具備“第二含義”具有消費者區分來源功能。比如“紅底鞋”案，紅底高跟鞋經過克里斯提·魯布托長期使用成為國際知名的奢侈品牌，單一的紅色本身不具有顯著性，但北京高院依據該商標經過長期使用被消費者熟知形成消費依賴進行判決，認為由高跟鞋鞋底限定紅色的位置商標具有顯著性。消費者在使用過程中易將標識與特定位置的搭配看作商品或者服務的裝飾，忽略其區分生產者或服務提供者的指示作用。但位置商標獲得顯著性主要取決于消費者主觀判斷，建立在消費者不因想象或者外界干擾的最直接的主觀認識上。如果消費者主觀上通過特定標識與特定位置的結合能夠在眾多生產者定位到特定主體，用以指示商品或服務的產品制造者或服務提供者，位置商標具有獲得顯著性。

最后，在對位置商標進行顯著性分析時，應注意構成要素之間的緊密性。位置商標進行注冊關鍵在于消費者能否通過標志固定在特定位置的聯系用以區分來源從而使整體具有顯著性，而不是位置與標識具有固有顯著性或者“第二含義”。如果標志和特定的位置聯系使消費者主觀上將標識與位置看成一個整體對待，用整體進行判斷商品或服務的來源進行選擇性購買，位置商標具備顯著性。

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