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網絡時代版權默示許可的適用及其限制

網絡版權尤其是信息網絡傳播權的默示許可能夠節約交易成本，從而有利于版權人、傳播者和消費者。通過默示許可制度，版權人、傳播者和消費者的利益通過網絡這個平臺得以共享。〔2〕默示許可是網絡時代版權許可制度模式的新變革。人類制度從產生以來就在不斷變革和發展。網絡環境中的制度變革必須注意技術、法律、社區規則之間的張力。技術發展勢必引起法律變革，但這兩者不可能緊密發生。在技術發展、法律變革的中間可能出現法律的空白、模糊，此時社區規則、行業慣例就可以起到有效的調節作用。斐爾德訴谷歌案是一位律師故意發起的，目的就是挑戰法律。案例法環境下的美國法官通過法律解釋和“法官造法”功能承認了搜索引擎的行業慣例或網絡社區規則，認可了搜索引擎的默示許可制度。

我們所面臨的網絡時代版權難題大多可以歸結到版權的排他性、封閉性和網絡的開放性、自由性之間存在沖突。版權是一種私權，是主體的排他性權利。他人欲使用之需取得版權人授權許可。但由于網絡的開放性、自由性，版權的排他性和封閉性正在受到挑戰，并且這種挑戰已經發生。一個基本的事實是，訪問網站無須授權，但訪問網站的過程就是一個復制的過程，根據傳統版權法理論即是侵犯了版權。不復制的話實際上是無法訪問和使用網站的。眾所周知，訪問網站的過程中至少產生了兩種復制：一是在隨機存取存儲器（RAM）中的復制；二是在硬盤中的緩存文件夾中的復制。這就是多年來爭議不休的臨時復制問題。筆者認為，一個根本的解決思路是區分法律意義上的復制和技術意義上的復制。法律意義上的復制應該和傳播結合起來理解，單純技術意義上的復制不應該被認定為侵權。如果在復制中并沒有傳播的目的，或者也沒有引起傳播的結果，這種復制對版權人沒有侵犯。如果建立這種以傳播權為核心的版權，或者說將版權保護的中心問題從復制權轉移到傳播權，就可以解決諸多網絡版權難題。谷歌的復制、索引也是在未經授權的情況下發生的。除非是采取密碼保護等技術措施的站點，只要在網上，就會被索引、搜索。有學者經過統計，如果將谷歌搜索引擎視為侵犯版權，其賠償數額將大于美國國債的100倍。

默示許可作為一個合同制度一開始只是在特定主體之間適用，但目前搜索引擎依賴的就是默示許可，可見其已經在傳統的默示許可基礎之上進行了衍變。默示許可實際上已經成為了搜索引擎行業的慣例或者說產業標準。默示許可和明示許可之間的最大區別在于責任承擔者不同。在默示許可模式下，防止侵權的責任在于版權所有人。

在這里，我們似乎可以進一步覺察到網絡社區中存在著一種“自生自發秩序”以及以之為理論基礎的“網絡習慣法”。默示許可正是網絡時代、網絡社區的一種自生自發秩序，它甚至可以被認為構成了“網絡習慣法”。網絡是一個具有開放性、自由性的場所，但相關秩序是可以由人的活動自發形成的。人類整體的活動還是具有一定的倫理規則的。這也是為什么根據常識判斷就可以知道網絡搜索引擎中的默示許可是值得贊同的。

默示許可，其最初含義源自民法理論中對民事主體所為之民事行為的一種認定，我國法律和有關司法解釋對默示許可亦有規定。但在版權領域特別是網絡環境下，該種許可能否適用于版權侵權的認定學術界一直存有爭議。有學者認為，我國《著作權法》并未對默示許可作出明確規定，其適用顯然無法律依據。〔1〕實際上，網絡搜索引擎領域的默示許可制度作為一種“自生自發秩序”的行業慣例、社區規則已經得到了廣泛的認可。美國斐爾德訴谷歌案就是認可搜索引擎默示許可制度的一個典型案例，由于此案是由聯邦法院審理，此判決對聯邦、州均有先例效力。我國《信息網絡傳播權保護條例》第23條也規定“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”。有學者甚至提議，將默示許可制度視為非合同概念，視為一個與雙方意圖無關的原則，這可以把該原則從合同規則中解放出來，將默示許可原則視為版權法的新型開放標準。〔2〕筆者認為，默示許可制度源自合同法，被引入知識產權法中進行變革可以成為該領域的一種新標準，成為一種新類型的版權限制。

最后一個值得思考的問題是，默示許可制度是否適用于谷歌數字圖書館？因為此案將以和解了結，雖不能產生法院判決，但筆者認為默示許可制度也應該適用于谷歌數字圖書館。這里值得澄清的是，默示許可制度適用的是谷歌最初設計的非商業性運作的“搜索性數字圖書館”。在該原始計劃中，谷歌的確未經版權人同意進行書籍全文的復制，但其向搜索用戶顯示的仍然只是相關片斷。在這里，有點類似于出現法律空白的“金融衍生工具”。谷歌原來是搜索網站的，其做法也得到了實踐的認可，而當谷歌將這種搜索“衍生”到書籍時就觸動了傳統出版者的利益，盡管對于社會公眾來說，建立數字圖書館是有益的。

針對信息化對版權制度的挑戰，在法律制度上應該將“默示許可”作為法定權利限制。在承認默示許可制度的前提下，搜索引擎服務商的搜索引擎服務就可以沒有任何法律障礙了，谷歌的搜索性數字圖書館也就可以明確地合法化了。當然，作為一種與傳統版權法的法理不符的例外規定，“默示許可制度”的適用應該有一定的限制。有些領域還是要堅持明示許可，比如對于轉載文章而言，仍然應該以明示許可和事前許可為原則，我國《信息網絡傳播權保護條例》第2條也是如此規定：“任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。”筆者認為，在網絡搜索引擎領域的法律中可以全方位引入“默示許可制度”，無論是針對網站還是書籍的搜索。默示許可制度與合理使用制度都是版權侵權的抗辯理由。傳統上常被使用的是合理使用抗辯，但在網絡環境下，面臨著版權的封閉性和網絡的開放性之間的沖突，默示許可制度必將成為一種重要的版權許可模式和侵犯版權的抗辯理由，應被法律確立為與合理使用并列的版權權利限制。

綜上所述，隨著網絡技術的發展，默示許可正在成為一種實踐，尤其是谷歌等搜索引擎在搜索、索引、緩存網站時適用的就是“默示許可”。面對網絡的開放性與版權的封閉性之間的沖突，從技術、法律、社區規則之間的張力入手，承認網絡社區的“自生自發秩序”，建議在法律上將實踐中形成的默示許可上升為一種法定權利限制。當法律將實踐中形成的“默示許可”納入正式法律規范時，那么這種“默示許可”就成了“法定默示許可”。

當然，有人提出“默示許可”作為一種權利限制，其應用應當適當。這一點筆者完全贊同。如果不適當推廣“默示許可”，那么其就有可能被濫用。筆者提倡的是將實踐中業已形成的“默示許可”習慣上升為法律，使其成為法定的默示許可，也就是法定的權利限制。“默示許可”作為對版權的一種限制，與合理使用、法定許可等制度一樣，需要良好的制度設計，以免被人濫用。

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網絡時代版權默示許可的適用及其限制