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在商品促銷活動(dòng)中使用他人商標(biāo)，是否構(gòu)成假冒、仿冒行為中的商標(biāo)使用

在TCL集團(tuán)股份有限公司與徐州漢都實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案中，漢都公司經(jīng)向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，依法取得了“千禧龍QIANXILONG”文字商標(biāo)的專用權(quán)，該商標(biāo)核定使用商品為第9類，包括計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、照相機(jī)等商品。后漢都公司對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行了大量的廣告宣傳，但并未生產(chǎn)標(biāo)有該商標(biāo)的電視機(jī)。1999年12月18日至2000年1月30日，為促進(jìn)TCL王牌彩電的銷售，TCL集團(tuán)公司及其下屬TCL電器銷售有限公司（以下簡(jiǎn)稱銷售公司）在全國(guó)一些城市開展了“千禧龍大行動(dòng)”為主題的促銷宣傳活動(dòng)。TCL集團(tuán)公司在徐州百貨大樓的宣傳促銷活動(dòng)以及上海《新民晚報(bào)》的廣告宣傳中，在其TCL王牌彩電的宣傳品或廣告橫幅和報(bào)紙廣告中使用了“千禧龍大行動(dòng)”字樣及龍形圖案。銷售公司在南寧、南昌、杭州、南京等地對(duì)“千禧龍大行動(dòng)”進(jìn)行了宣傳。江蘇省高級(jí)人民法院判決認(rèn)為，TCL集團(tuán)公司既未在商品或商品包裝上使用“千禧龍”文字，也未將“千禧龍”作為商標(biāo)使用，而只是在TCL王牌彩電促銷活動(dòng)中將“千禧龍”文字作為宣傳用語(yǔ)使用，且在相關(guān)的廣告宣傳中，TCL集團(tuán)公司在顯著位置突出使用了其注冊(cè)商標(biāo)“TCL”，客觀上不會(huì)使相關(guān)公眾將“千禧龍”誤認(rèn)為商品商標(biāo)，顯然不屬于在相同或類似商品上使用與他人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，也不屬于在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用的情形。
2003年7月31日，最高人民法院發(fā)布《商標(biāo)相近的“千禧龍”文字是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)請(qǐng)示的批復(fù)》（（2003）民三他字第4號(hào)）指出，判斷在產(chǎn)品促銷活動(dòng)中使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字是否侵犯商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以這種使用行為是否容易造成相關(guān)公眾對(duì)商品和服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆，是否借用他人注冊(cè)商標(biāo)的信譽(yù)為自己謀取不正當(dāng)利益，或者是否對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。該案“千禧龍”商標(biāo)顯著性較弱，原告商標(biāo)尚未投入實(shí)際使用是本案判決過(guò)程中法官考量的重要因素。
如果用2013年《商標(biāo)法》的規(guī)定來(lái)判斷，則此案原告勝訴的可能性很小。一方面根據(jù)《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定，該案被告對(duì)“千禧龍”的使用不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)使用。因?yàn)榈?8條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。這里強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用必須是用于識(shí)別商品來(lái)源，而在本案中，被告對(duì)千禧龍的使用很難說(shuō)是用于識(shí)別商品來(lái)源的。另一方面，根據(jù)《商標(biāo)法》第64條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人請(qǐng)求賠償，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人提供此前3年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前3年內(nèi)實(shí)際使用過(guò)該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，原告未在電視機(jī)產(chǎn)品上使用過(guò)涉案商標(biāo)，因此，即使判定被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，原告也無(wú)法要求被告對(duì)其進(jìn)行損害賠償。

標(biāo)簽：資陽(yáng) 山南景德鎮(zhèn) 滄州鞍山宣城佛山喀什

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