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商標(biāo)反向混淆行為

商標(biāo)反向混淆和商標(biāo)正向混淆的具體情形不同，在通常情況下，商標(biāo)正向混淆中，商標(biāo)侵權(quán)的原告在一個(gè)已經(jīng)確立商譽(yù)的商標(biāo)上進(jìn)行了大量投入，而使用相同或類(lèi)似商標(biāo)的被告企圖不當(dāng)利用與該商標(biāo)相關(guān)的商譽(yù)，暗示消費(fèi)公眾它的產(chǎn)品和原告的產(chǎn)品來(lái)源相同。反向混淆適用的前提有兩個(gè)，首先，是存在商品來(lái)源混淆的可能性，即消費(fèi)者就原告和被告的產(chǎn)品來(lái)源會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；其次，這種混淆和正向混淆的次序不同，是消費(fèi)者會(huì)誤以為原告的產(chǎn)品來(lái)源于被告，而不是誤以為被告的產(chǎn)品來(lái)源于原告。
早在1918年，美國(guó)著名法官霍姆斯就提到了反向混淆的問(wèn)題，在International News Servicev.Associated Press一案中，霍姆斯法官指出：“我認(rèn)為，通常情況下，是被告假冒原告產(chǎn)品，而方向相反的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也會(huì)導(dǎo)致同樣的惡果，即通過(guò)某種表述或暗示，使人們誤認(rèn)為原告產(chǎn)品源于被告……和通常情況下的不正當(dāng)交易相比，這種錯(cuò)誤更加巧妙和隱蔽，造成的損害也更為間接。在我看來(lái)，譴責(zé)第一種行為的原則也同樣譴責(zé)另外一種行為。”但美國(guó)第七巡回法院在1968年的野馬（Mustang）商標(biāo)案中拒絕接受反向混淆概念。該案原告西部汽車(chē)制造公司于1960年開(kāi)始在野營(yíng)掛車(chē)上使用“野馬”商標(biāo)，并于1962年在印第安納州注冊(cè)“野馬”文字與負(fù)載的馬的圖像結(jié)合而成的組合商標(biāo)。被告福特公司于1962年開(kāi)始在其試制的運(yùn)動(dòng)用汽車(chē)上使用“野馬”商標(biāo)。西部汽車(chē)制造公司通知福特汽車(chē)公司其于1960年即開(kāi)始使用野馬商標(biāo)，要求福特公司停止使用野馬商標(biāo)。但福特公司回應(yīng)說(shuō)，西部汽車(chē)公司不享有該商標(biāo)的專(zhuān)有權(quán)，且消費(fèi)者也不會(huì)發(fā)生混淆，并于1964年4月開(kāi)始大量生產(chǎn)和銷(xiāo)售“野馬”牌汽車(chē)。第七巡回法院用正向混淆的原理分析反向混淆的問(wèn)題，認(rèn)為在后使用野馬商標(biāo)的福特公司無(wú)意于搭在先使用野馬商標(biāo)的西部汽車(chē)制造公司的便車(chē)，原告的商標(biāo)尚屬于弱勢(shì)商標(biāo)，沒(méi)有造成消費(fèi)者混淆的可能性，因此不支持原告的主張。
直到1977年，美國(guó)第十巡回法院在固特異案中才正式認(rèn)可并接受了反向混淆。該案原告Big O是一個(gè)輪胎買(mǎi)入組織，它向遍布在美國(guó)14個(gè)州的200多個(gè)獨(dú)立的輪胎零售商提供銷(xiāo)售技巧、廣告理念、運(yùn)作體制以及其他幫助，這些零售商對(duì)外都以Big O經(jīng)銷(xiāo)商的身份出現(xiàn)。1973年秋天，BigO決定在它的兩條雜牌子的輪胎線上分別使用“Big O Big Foot 60”和“Big O Big Foot70”。這些名稱(chēng)以突出白色字體顯示在相應(yīng)的輪胎側(cè)壁。
固特異在1974年10月15日從美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局成功地獲得了Bigfoot在雪上汽車(chē)用胎上的商標(biāo)注冊(cè)。1974年7月，固特異決定在一種新型車(chē)胎的銷(xiāo)售推廣活動(dòng)的全國(guó)性廣告中使用Bigfoot一詞，計(jì)劃在1974年9月16日開(kāi)始全國(guó)范圍的廣告宣傳。1974年8月24日，固特異獲悉了Big O有Big Foot輪胎，并開(kāi)始與其進(jìn)行磋商。在磋商未果的情況下，固特異按期在1974年9月16日開(kāi)始通過(guò)美國(guó)廣播公司的“星期一晚間足球”節(jié)目在全國(guó)范圍內(nèi)推廣Bigfoot，因而成訟。
固特異主張，另一個(gè)人使用商標(biāo)僅僅導(dǎo)致消費(fèi)者就第一個(gè)使用者的產(chǎn)品來(lái)源發(fā)生混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，此案應(yīng)該適用科羅拉多州的法律，而在一個(gè)關(guān)于商號(hào)侵權(quán)的案件中，就第一印象（first impression）問(wèn)題，科羅拉多上訴法院曾中肯地指出，科羅拉多最高法院一貫認(rèn)可且遵循保護(hù)已經(jīng)確立商譽(yù)的商號(hào)的政策，防止公眾混淆，保護(hù)的范圍呈擴(kuò)大之趨勢(shì)。據(jù)此，法院認(rèn)為，科羅拉多法院會(huì)將普通法中的商標(biāo)侵權(quán)訴訟延伸至包括反向混淆的情形。

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