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移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下App商標商品類似的侵權認定

在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一款App所涉的商品類別較為廣泛，其不再局限于傳統(tǒng)行業(yè)商品或服務所指向的單一類別，而必然涉及有關計算機、商業(yè)管理等領域的類別內(nèi)容。基于此，App的商品類似問題較傳統(tǒng)領域更為復雜，如何認定是當前亟待解決的難題。
（一）App類別的難界定性易導致商品類似的擴大認定
在App商標糾紛案件的司法實踐中，出現(xiàn)了已有商標權利人通過對其在先權利的商品服務類別進行擴大解釋，而認為被訴App標志侵犯其商標專有權的行為。例如，在“廣州睿馳公司訴小桔公司‘嘀嘀’商標侵權案”中，原告廣州睿馳公司在第35類、38類注冊了“嘀嘀”商標，認為被告小桔公司的“嘀嘀”打車系列App服務包含了第35類商標中的替人推銷、商業(yè)管理等，以及第38類商標中的信息傳遞、計算機輔助等功能，從而與廣州睿馳公司商標核定使用的服務范圍相同或近似，侵犯其商標專用權。再如，在“115網(wǎng)盤案”中，上訴人平安防護公司認為被上訴人提供的115網(wǎng)盤系列App雖核定服務項目為第42類，但也屬于上訴人所注冊商標中的第9類商品范圍內(nèi)，故侵犯上訴人商標專用權。
上述問題的出現(xiàn)并非偶然，其揭示了商標權利人通過利用App物理屬性的難界定性以擴大解釋涉案App所屬商品類型，并由此認為被告行為侵權的傾向。正基于App這一特殊的物理屬性，使得司法實踐中認定App商標商品類似時存在較大的模糊性與不確定性，增加了對App商標侵權糾紛案件審判的難度。
（二）我國商標法中商品類似的立法本質(zhì)
對于商品類似的判斷，最高人民法院在“啄木鳥圖形商標糾紛案”中直接指出了其立法的本質(zhì)含義[17]，即“進行商標法意義上相關商品是否類似的判斷，并非做相關商品物理屬性的比較，而主要考慮商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關系判斷時要堅持的一項基本原則”。而這一立法本質(zhì)也同樣體現(xiàn)在我國《商標法》第五十七條第二款以及《最高人民法院關于審理商標權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條中所規(guī)定的混淆要件中。由此可知，商品類似的侵權判斷標準并非單純就商品的物理屬性進行類似判斷，而是對商品的類似程度及其對混淆程度判斷的影響。
毋庸置疑，上述商品類似判定的立法本質(zhì)亦適用于App的商品類似侵權認定。
（三）App商品類似的侵權認定應回歸立法本質(zhì)
誠然，由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的新穎性和復雜性，以及在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下App的多行業(yè)融合的特性，導致外界對傳統(tǒng)商標法中商品類似的侵權判定在App行業(yè)的適用上產(chǎn)生了新的不確定性與爭議。但正如卡多佐所言：“法律工作者們會驚奇地發(fā)現(xiàn)：法律武器庫中十八般兵器，樣樣俱全。即使他身入困境，只要慧眼獨具，就可運用諸多原則、判例和類推來達到正義的目的”。在對App這一新型互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的商品服務類別判斷中亦是如此。只要對傳統(tǒng)商標法中商品類似的侵權認定的立法本質(zhì)有足夠清晰的認知，則會發(fā)現(xiàn)，盡管App行業(yè)中對其商品或服務類似的判斷較傳統(tǒng)行業(yè)更為復雜，但傳統(tǒng)商標法的相關規(guī)定已然能夠?qū)⑵浜w其中，并指引法律工作者作出正義的判斷。
以“廣州睿馳公司訴小桔公司‘嘀嘀’商標侵權案”為例，“嘀嘀（滴滴）打車”系列App服務并不直接源于電信支持類服務，也并非網(wǎng)絡和通信服務的提供者，其服務的主要內(nèi)容在于借助移動互聯(lián)網(wǎng)等軟件程序為乘客與司機提供乘車服務。消費者并不會將該款App的乘車服務與廣州睿馳公司在第35類商業(yè)管理、38類信息傳遞等服務進行混淆，故不應認定構成商品或服務類似。
因此，雖然在移動互聯(lián)網(wǎng)的大背景下，App產(chǎn)品不可避免地將涉及到互聯(lián)網(wǎng)以及移動通訊業(yè)務等類別的商品或服務，但不能因其本身的這一物理屬性而機械地將其歸類，而應主要對該款App所提供給消費者的服務的整體進行綜合性判斷，就消費者是否會對該App的來源進行混淆為判斷依據(jù)。

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