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商標先用權(quán)適用制度研究

我國首例以先用權(quán)抗辯成功的案例為北京尚丹妮案。“尚·丹尼造型”于2008年開始使用，但始終未注冊。其員工家屬注冊“尚丹尼”商標，以尚丹尼美發(fā)中心侵犯其注冊商標權(quán)為由訴至法庭。在該案中，法院最終認定被告行為符合先用權(quán)的構(gòu)成要件，進而判定其在原有使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用其原有標識。
一、先用權(quán)適用前提條件
商標法對先用權(quán)時間上的要求為申請注冊前，倘若立法以核準注冊日為界點，會造成申請日后核準注冊前使用商標的行為不構(gòu)成侵權(quán)，對注冊商標的保護力度大大降低，采取注冊制度的初衷在于引導公眾進行商標注冊，而非僅僅使用，從而更好維護注冊制度。
我國《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第2條中明確提出商標使用要滿足“在商業(yè)活動中”要求，使用必須是實際使用。完整的商標使用邏輯應是使用行為產(chǎn)生指示來源的功能，并衍生出質(zhì)量保障、廣告宣傳等功能，最終為權(quán)利人帶來商標財產(chǎn)性價值和商業(yè)利益。①只有符合此要求的使用行為方可在先使用權(quán)作為侵權(quán)抗辯理由。
此外，法條對商標使用要求持續(xù)性，即以一定頻率不間斷使用商標。筆者認為此處要求“持續(xù)性”屬多余。要求商標先用人持續(xù)性使用未注冊商標才足以抗辯侵權(quán)，如果先用人非持續(xù)性使用未注冊商標反而構(gòu)成侵權(quán)？舉重以明輕，持續(xù)性侵權(quán)行為可足以抗辯商標侵權(quán)，偶然性在先使用反而構(gòu)成侵權(quán)，這樣使得法條規(guī)定的在先使用制度顯得滑稽。綜上，筆者建議將“持續(xù)性”予以從法條中去除。
在《商標法》正式確立在先使用制度前，學界已出現(xiàn)在先使用未注冊商標是否要求“有一定影響”。我國以李楊、馮曉青、杜穎教授等人主張要求“有一定影響”；另一種以王蓮峰、王晶等人主張的應當去除“有一定影響力”這一要件。
筆者認為應當對在先使用做出“有一定影響”的要求。首先，作為抗辯權(quán)性質(zhì)的在先使用，其權(quán)利性質(zhì)決定自身權(quán)利范圍局限性，其只能作為侵權(quán)抗辯的一種手段，而非可主動主張權(quán)利。其次，我國實行商標注冊制度，賦予在先使用人使用未注冊商標的行為不構(gòu)成侵權(quán)已是壓縮注冊商標的權(quán)利空間，倘若對影響力不予要求，即微弱的影響力就可以構(gòu)成對注冊商標的抗辯，則會打擊商標注冊人積極性，不利于維護我國商標注冊制度的穩(wěn)定。
二、先用權(quán)適用限制
在先使用人在未注冊商標上形成的良好商譽是其得到商標法保護，獲得抗辯的法理依據(jù)。因此要在符合立法目的的基礎上分析法條各部分要素。基于此，以商品或服務銷售地域角度分析原使用范圍在時間點方面會出現(xiàn)與法條明文義解釋相矛盾的地方，這意味著申請注冊日，是獲得在先權(quán)利保護的時間點，在申請注冊日之前在先使用人可以依據(jù)先用權(quán)進行抗辯，那么在申請注冊日至商標權(quán)人起訴這期間，在先使用人使用未注冊商標獲得商譽如何看待？如果因為商標權(quán)人提起訴訟就要求在先使用人將申請注冊日后的生產(chǎn)規(guī)模恢復，放棄此階段形成的商譽，是否與商標法的立法宗旨相違背？是否對在先使用人的權(quán)利過于擠壓，打破商標權(quán)人與在先使用人之間利益平衡？筆者認為不妨將“原適用范圍”的時間點放寬至商標權(quán)人起訴之日或者警告之日。
造成商標侵權(quán)的主要原因在于混淆。商標的作用在于區(qū)分商品或服務來源，降低市場主體搜尋商標的成本，激勵商標權(quán)人之間的競爭。即使賦予在先使用人以先用權(quán)抗辯商標權(quán)人的侵權(quán)訴訟，但為了符合《商標法》的立法目的，仍需要在先使用人附加適當?shù)臉俗R來區(qū)分自己的未注冊商標和商標權(quán)人的注冊商標，以便于與注冊人使用的商標相區(qū)別。如果不附加適當區(qū)別標識，與他人注冊的商標相同或近似的，且使用在同種或類似的商品或服務項目上，造成混淆的，可按侵犯商標專用權(quán)行為處理。②這里的“適當”應達到足以區(qū)分兩個商標的標準，否則會造成混淆，有搭便車之嫌。
三、小結(jié)
綜上，《商標法》對先用權(quán)制度的規(guī)定存在許多較為寬泛的規(guī)定，需要我們一一進行解釋方可更好的適用在各案例中，避免同案不同判現(xiàn)象發(fā)生。對法條沒有明文規(guī)定的“善意”，不僅在商標搶注中需要雙方秉承善意，在任何使用商標的行為中，雙方均須以誠實善意為要件進行市場交易活動，唯有此方可保證市場中商標制度的穩(wěn)定。

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