“商標性使用”不同于“商業(yè)活動中的使用”(use in course of trade or use in commerce)。被告如果未在“商業(yè)活動中使用”爭議商標，其行為不可能侵犯注冊商標權(quán)。這是商標法的基本原理，也是各國立法的通例。例如，根據(jù)美國《蘭漢姆法案》，原告欲追究被告侵權(quán)責(zé)任，必須證明被告未經(jīng)許可“在商業(yè)活動中使用”注冊商標或未注冊標志、商業(yè)外觀。所謂“在商業(yè)活動中使用”可以是任何形式的使用，包括但不限于將標志黏附到商品或服務(wù)上，或者有關(guān)文書之上*。為證明被告侵犯商標權(quán)，原告無須證明被告在商業(yè)活動中以特定方式使用原告商標*?！稓W洲理事會協(xié)調(diào)成員國商標法一號指令》第5條第3款和《歐盟商標條例》第9條第2款亦羅列若干注冊商標權(quán)人可以禁止的商業(yè)活動中的標志使用行為?！吨腥A人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱《商標法實施條例》(2002))第3條本質(zhì)上也是解釋“商業(yè)活動中”的商標使用，其規(guī)定“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。 相比之下，“商標性使用”是更嚴格的法律概念，不僅要求商標在商業(yè)活動中使用，而且要求其作為商標使用，識別商品來源。商標性使用要求用于商品的標志構(gòu)成“商標”，并且用于商業(yè)活動。作為少數(shù)支持商標性使用是注冊商標侵權(quán)先決條件的國家*，加拿大《商標法》分別定義“商標”和“使用商標”，兩者合并構(gòu)成完整的“商標性使用”概念。加拿大《商標法》第2條規(guī)定，“商標”是指為了或者實際把自己制造、銷售、出租、提供的商品或服務(wù)與他人的區(qū)別開而使用的標志。對于何謂“使用商標”(trademark deemed to be used)，該法第4條規(guī)定：“如果在通常商業(yè)活動中轉(zhuǎn)讓商品財產(chǎn)權(quán)或占有時，商標標記在商品本身之上或者商品流通的包裝之上，或者商標以其他任何方式和商品相聯(lián)系，使受讓人在轉(zhuǎn)讓時注意到商標和商品之間的聯(lián)系，則商標視為使用于商品之上?！?br>在我國，“商標性使用”作為商標侵權(quán)先決條件首見于司法實踐是“輝瑞產(chǎn)品有限公司等訴江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司侵犯商標權(quán)糾紛再審案”(以下簡稱“輝瑞案”)。該案中*，原告已經(jīng)成功注冊藍色菱形為商標，指定用于藥品，并實際用于其生產(chǎn)銷售的抗男性功能障礙藥。被告也生產(chǎn)銷售這類藥物，且藥片呈藍色菱形，但包裝于不透明材料內(nèi)。鑒于《商標法》(2001)第52條第1款規(guī)定使用與注冊商標相同或近似的“商標”方侵犯注冊商標專用權(quán)，最高人民法院認為，藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產(chǎn)者的作用，故“不能認定為商標意義上的使用”，所以被告不侵犯注冊商標專用權(quán)。換言之，最高人民法院認為，在商業(yè)活動中使用與注冊商標完全相同的標志于相同商品之上，如果不構(gòu)成商標性使用，則不侵犯注冊商標專用權(quán)。 不難發(fā)現(xiàn)，“輝瑞案”的上述法律詮釋使《商標法》(2001)第52條第1款規(guī)定的“使用……商標”不同于《商標法實施條例》(2002)第3條定義的“商標的使用”，偏離了之前的商標法實踐*。為此，第三次商標法修訂時，《商標法實施條例》(2002)第3條定義的“商標的使用”被修改了，增加了“用于識別商品來源”的要求，改造成“商標性使用”?！渡虡朔ā?2013)第48條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！倍渡虡朔ā?2001)第52條經(jīng)過修改，成為《商標法》(2013)第57條，并且其第1項改為兩項，分別作為新法第57條的第1項和第2項：“(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的”，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。故依照“輝瑞案”的法律推理，如果被告對爭議注冊商標的使用行為不符合第48條的規(guī)定，則不滿足《商標法》(2013)第57條第1項和第2項侵犯注冊商標專用權(quán)的構(gòu)成條件。也即是說，我國商標侵權(quán)判定分為兩步：第一步，確定被訴標志構(gòu)成商標性使用；第二步，如果被訴標志作為商標使用，則進一步把被訴標志同注冊商標進行隔離比較，判斷是否成立侵犯注冊商標權(quán)。
