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商標(biāo)犯罪客觀方面的構(gòu)成要件（5）

總之，在2004年、2007年頒布的“兩高”關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的兩部司法解釋實(shí)施后，前述《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第60條規(guī)定的前三種情形由于與后來生效的司法解釋抵觸而不再適用，如果偵查機(jī)關(guān)仍然以此作為立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)，將有較多的假冒注冊商標(biāo)的犯罪無法追究刑事責(zé)任，而假冒未注冊的馳名商標(biāo)和人用藥品商標(biāo)的行為將被錯誤立案。未抵觸的第四種、第五種情形作為“其他嚴(yán)重的情形”的特殊表現(xiàn)形式仍然可以適用。
關(guān)于本罪規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，根據(jù)2004年12月8日“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，是指具有下列情形之一:(1)非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上或者違法所得數(shù)額在15萬元以上;(2)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的;(3)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。
(1)非法經(jīng)營數(shù)額的理解
在本罪的犯罪情節(jié)中，司法解釋特別在“非法經(jīng)營數(shù)額”上做了特別規(guī)定，以作為適用輕罪還是重罪的依據(jù)。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，這里的“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實(shí)際銷售的價格計算。制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。
這里要明確幾個概念之間的差別。非法經(jīng)營數(shù)額不等于銷售金額，銷售金額是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，即生產(chǎn)者、銷售者出售產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的不再扣除成本及各種費(fèi)用的全部違法收入。“所得收入”指出售商品后已經(jīng)得到的違法收入;“應(yīng)得收入”指商品已售出，按照合同或者約定將要得到的違法收入。非法經(jīng)營數(shù)額包括銷售金額，也包括尚未售出部分商品的貨值金額。對于假冒注冊商標(biāo)罪而言，行為人在自己生產(chǎn)、銷售的商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，目的是使商品進(jìn)入流通領(lǐng)域，而司法機(jī)關(guān)在查獲該行為時，其商品可能售出也可能尚未售出，但不論是否售出，均不影響非法經(jīng)營數(shù)額的計算。對已售出的商品計算其銷售金額，對尚未售出的商品金額按商品的標(biāo)價計算，沒有標(biāo)價的，按同類產(chǎn)品的市場價格計算，兩者相加即為非法經(jīng)營數(shù)額。由此可見，非法經(jīng)營數(shù)額的范圍大于銷售金額。用“非法經(jīng)營數(shù)額”來作為認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，更好地體現(xiàn)了犯罪的本質(zhì)，比采納銷售金額和違法所得額標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)。因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是行為對法益的侵害，評價一個行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，是行為侵害了多大的法益而不是行為人獲得的利益是多少，即使行為人什么都沒有得到，他對法益的侵害也是確實(shí)存在的，未得到利益無法抹殺該行為的社會危害性，因而也不應(yīng)影響定罪與量刑。
非法經(jīng)營數(shù)額是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中制造、儲存、運(yùn)輸、銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值。在司法實(shí)踐中，對于非法經(jīng)營數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)一直存在分歧，主要分歧是應(yīng)該按照侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格計算還是按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場價格計算，因?yàn)閮煞N不同的計算方法會對同一行為帶來完全不同的法律后果。前述2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額”計算的三種方法，我們認(rèn)為以上計算標(biāo)準(zhǔn)基本上是反映了本罪行為的社會危害性的，理由如下:第一，營利型犯罪行為人的非法收益一般是指其實(shí)施犯罪所獲得的實(shí)際收益，侵權(quán)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額一般是指行為人實(shí)施侵權(quán)犯罪行為中制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，而不是被侵權(quán)產(chǎn)品即真品的價值。第二，以侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售價格計算并不是完全否認(rèn)按真品價格計算。如果侵權(quán)人以真品價格銷售侵權(quán)產(chǎn)品的，就按照真品價格計算;如果侵權(quán)人以高于真品的價格銷售的，就按照實(shí)際銷售價格計算，這樣既對權(quán)利人更有利，也對侵權(quán)人公平、合理。第三，對于假冒注冊商標(biāo)的商品沒有標(biāo)價同時又難以查清實(shí)際銷售價格的，有人主張參照被假冒商品的市場中間價格計算，但這樣會出現(xiàn)假貨以高于市場中間價賣出去并實(shí)際危害社會的，其數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)反而低，而假貨按低于市場中間價出售但沒有賣出去也沒有對社會造成實(shí)際危害的，其數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)反而高的尷尬局面。有人認(rèn)為，對于這個問題可以按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機(jī)構(gòu)對假冒商品的實(shí)際價值進(jìn)行評估，以評估的數(shù)額計算非法經(jīng)營數(shù)額，①但這種方法在實(shí)踐中可操作性較差，不僅因?yàn)樯鐣系脑u估機(jī)制很不完善，難以避免評估中的干擾，而且，假冒注冊商標(biāo)的商品的實(shí)際價值和市場價格背離很大，往往難以準(zhǔn)確評估。權(quán)衡利弊，我們認(rèn)為，對于確實(shí)查不清實(shí)際價值的假冒商品，行為人有義務(wù)舉證證明假冒商品的價值和市場價格，對于拒不舉證或舉證不實(shí)的，再依照前述司法解釋參照被侵權(quán)商品即真品的市場中間價格計算。

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