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商標犯罪客觀方面的構成要件（6）

(2)“違法所得”的認定
在1997年刑法修訂前，1993年全國人大常委會通過的《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》對銷售假冒注冊商標的商品罪規定以“違法所得數額較大”為要件。1993年12月1日實施的高檢《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》第2條規定，“假冒他人注冊商標，違法所得(即銷售收入，下同)數額達到下列標準的，應予立案......”該司法解釋將“違法所得數額”解釋為“銷售收入”，也就是“銷售金額”，而最高人民法院則將“違法所得數額”解釋為“獲利數額”。由于“兩高”對“違法所得數額”理解的不同，造成司法實務中的理解混亂。1997年刑法均將生產、銷售偽劣商品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪中的“違法所得數額”改為“銷售金額”，使得司法實務中同時存在“非法經營數額”、“違法所得”、“銷售金額”等多個易于混淆的概念，有必要對其予以澄清。我們認為，從字面意義上，違法所得數額應當是不法行為獲利的數額，它不同于銷售金額，應對行為人投入的原材料成本和經營成本(包括人工成本)進行扣除，理由在于:在銷售金額中，包括了行為人從事違法活動所付出的成本，這部分并非其非法行為獲取的利益，不能稱其為違法所得，即銷售金額包括成本和利潤兩個部分，而違法所得數額應是除去投入的成本后的利潤部分。所以，銷售金額的外延要大于違法所得數額，后者僅是指行為人從其實施的假冒注冊商標行為中獲取的非法利潤的數額。
(二)證據規格
偵查人員在收集本部分證據時，應注重以下幾方面的證據:
1.證明行為人是否獲得商標權利人許可的證據，主要有:雙方的許可使用合同;未簽訂許可合同時，能夠證明已得到注冊商標所有人同意使用的書證(如雙方來往書信、即時通訊工具聊天記錄)、證人證言、視聽資料等。偵查機關在調查取證時，不僅要調查是否存在商標使用許可合同，也要調查證明是否存在行為人得到了商標所有人的許可其他證據，如口頭許可、默認等方面的證據，應詢問商標所有人是否以任何形式許可過行為人使用該商標并制作成證據。
2.證明行為人使用他人注冊商標的證據，主要形式有:(1)犯罪嫌疑人生產的商品、使用的商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文件、印刷的含有他人注冊商標的傳單等廣告工具上有和注冊商標所有人相同的商標的物質、書證;(2)媒體廣告等視聽資料;(3)有關證人證言;(3)現場勘驗、檢查筆錄等。
3.證明“同一種商品”的證據，主要應收集《商標注冊用商品和服務國際分類表》文本，并依據其規定收集證明涉案的商品的類屬證明文件，如商品的原料、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面的相關物證、書證以及相關證人證言等。在前述分類表的規定缺失或模糊的地方，可以到工商行政管理部門或有關機構獲取商品類屬證明文書。
4.證明同一種商標的證據，偵查機關收集這方面的證據時，應及時提取假冒的商標標示，注意做好收集物證的現場照相，如銷售現場、商品存放現場的現場照片，并對標示本身攝取獨立的、完整的照片。有條件的情況下，可以對取證現場和過程進行錄像。偵查機關還應提取注冊商標標示，并委托有關鑒定機構作出是否屬于相同的商標的鑒定結論。
5.證明情節嚴重的證據，偵查機關應特別注意收集以下幾方面的證據:犯罪嫌疑人生產的產品數量、關于已經銷售侵權產品的數量和價格的相關會計賬本或相關記錄、侵權產品的標價、生產投入的成本及各種費用的估算、被侵權產品的市場價格等。

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商標犯罪客觀方面的構成要件（6）