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商標性使用是商標戲仿在商標侵權中的先決問題

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廣義上的符號性戲仿并不涉及商標性使用,應當援引著作權法的規則適用言論自由和合理使用規則抗辯;狹義上的商標戲仿行為則由他人在經營活動中作出,在商標侵權認定中僅需考慮后一種情形。因為如果不構成商標性使用,則不至于有混淆之虞,則該種行為當不屬于商標法探討之列。
商標侵權判斷中的商標性使用是一個價值判斷和公共政策選擇問題,使用商標的商品與消費者有“接觸”是構成商標性使用的最主要的情形,但卻不限于此,為了更有效地制約侵權行為,商標立法可以把那些使用商標的商品尚未、甚至都不太可能與消費者有接觸的情形(如涉外定牌加工)納入商標侵權判斷中的商標性使用之中。我國《商標法》第57條規定了兩種直接侵害注冊商標專用權的行為:未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的;未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的。可見,消費者與使用商標的商品有“接觸”,商標標識與具體商品或服務相聯系才構成商標性使用。
商標法與著作權法雖然都將不侵權的特定行為稱為合理使用(fair use),但二者有著本質區別,嚴格意義上說,“商標合理使用”的稱謂有失嚴謹。這是因為,著作權合理使用認定的前提是被訴行為實質性使用了原作品;而商標合理使用并非是指某種未經允許使用他人商標的行為是合理的、正當的,基于特定利益的考量,對其不視為侵害商標權,而是為了澄清某些情形不構成商標性使用,從而不可能侵害商標權。它以反向列舉的方式重申了商標性使用的概念。有學者指出,商標合理使用并非真的“合理使用”,這是因為,許多商標“合理使用”行為不構成侵權的原因并非商標法對商標權進行了限制,而是這些行為并不屬于商標法意義上的使用,原本就不受商標權控制。戲仿行為是否構成商標合理使用,應當以該戲仿行為是否屬于商標性使用為標準。在實踐中,如果被控戲仿行為并非其商標性使用,則下一步應判斷屬于是否構成著作權法上的合理使用;如果屬于商標性使用,則應當進一步判斷其是否屬于商標混淆或馳名商標淡化的情形。

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