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不具加害故意的商標在后使用人的概念
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(一)在先申請人與在后使用人
在先申請人與商標專用權人是兩個不同的概念，前者尚未獲得權利，只是一種對財產的先占利益，尚未上升到權利層面，不具有法定性。而商標權人是商標的所有權人。商標權具有堅硬的權利外觀，如果發(fā)生未經授權使用商標的行為被認定為侵權的可能性很高，法官進行利益權衡的天平通常會傾向權利人。在后使用人是相對于在先申請人而言，其使用商標的行為后于在先申請人。商標使用是指為建立商標與其商譽之間的來源識別性，對商標價值進行實際投入。
(二)不具加害的故意在知識產權領域，對過錯的討論主要集中于“知情說”和“故意加害說”
“知情”說的主要觀點就是知情即非善意，即使用人對于商標權的存在是知曉的，認定為非善意，即有惡意。“故意加害說”指的是僅僅知情是不夠的，還應當有加害的故意。此處的加害指的是對商譽的加害，具體指通過模仿等行為，對他人的商品或服務進行指向性的復制，從而將其經濟利益嫁接到自己身上。故意加害說的本質是搭便車行為，是對他人商譽的攀附，并對他人商譽造成一定的損害。與上述故意不同，不具加害的故意是指由于客觀能力或認識水平不足，導致未發(fā)現在先申請行為而進行使用。故意加害說在美國司法實踐中甚為盛行，美國第十巡回上訴法院在 GTE v.Willianms 案中認為，“后使用人知曉他人對商標的使用當然可以推定惡意……但單純知情不應該關閉對“善意”的進一步調查。最終的檢驗標準在于，后使用人是否具有在先使用人名譽或商譽的故意”。

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