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位置商標(biāo)注冊之法理基礎(chǔ)

1.《商標(biāo)法》開放式商標(biāo)定義與構(gòu)成要素的非窮盡列舉
我國《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊”。該規(guī)定采“任何+包括”表述方式，從文義解釋看，“任何”表明我國商標(biāo)法對商標(biāo)定義采用開放式方式，這與TRIPS協(xié)議相關(guān)規(guī)定不謀而合。23盡管上述法律條文限定了商標(biāo)構(gòu)成要素，只包含“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音”類型，但上述法律規(guī)定元素后的“等”則表明法律非窮盡列舉，這與2001年《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)構(gòu)成元素的封閉式列舉24存在明顯差別，其不僅是社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)下對聲音商標(biāo)的特殊備注，25也在客觀上為商標(biāo)構(gòu)成元素?cái)U(kuò)張?zhí)峁┝爽F(xiàn)實(shí)可能與法律支持。
另外，在《商標(biāo)法》已然設(shè)置功能性審查和顯著性審查26規(guī)定情況下，商標(biāo)法第8條能否僅因其列舉元素不包含實(shí)踐下需申請注冊元素而絕對地對申請商標(biāo)予以駁回？從法律解釋學(xué)體系解釋來看，《商標(biāo)法》第8條屬對商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成要素的說明，亦是對上述構(gòu)成要素構(gòu)成商標(biāo)的形式要求，其本質(zhì)上是上述標(biāo)識構(gòu)成可以獲得商標(biāo)法保護(hù)的入門基礎(chǔ)，而在此之上，法律規(guī)定通過對上述構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識的元素及組合進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，進(jìn)而將不合法律規(guī)定的申請標(biāo)識從法律上予以否定，可以說，顯著性及功能性審查是建立在第8條基礎(chǔ)之上的。而從以往司法實(shí)踐來看，無論是早期的“薩塔噴槍底藍(lán)盤”27、“阿迪達(dá)斯三道杠”，28還是目前“紅色鞋底”，29法院在進(jìn)行判決說理時(shí)，均是以缺乏顯著性為由進(jìn)行判決，這亦從側(cè)面反映了司法實(shí)踐對《商標(biāo)法》第8條非窮盡式列舉規(guī)定的默許，其并未否定位置商標(biāo)注冊可能。
退言之，即便對《商標(biāo)法》第8條采嚴(yán)格限縮解釋，誠如日本特許廳及我國學(xué)者對位置商標(biāo)的定義，30其本質(zhì)上是位置與文字、數(shù)字、字母及圖形、顏色等元素組合，31只不過相較傳統(tǒng)商標(biāo)而言，貼付標(biāo)識的位置予以固定化而已，故而其仍可適配于現(xiàn)行法律所明確認(rèn)可的其他商標(biāo)類型，32而絕無舍棄之理。
2.《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的間接承認(rèn)
2017年《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（下稱《標(biāo)準(zhǔn)》）第五部分在關(guān)于“顏色組合商標(biāo)的形式審查”中提及“用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置并附加商標(biāo)說明”，并在示例中列舉說明“虛線部分用以表示顏色在該商品上的位置，車輛輪廓和外形不是商標(biāo)構(gòu)成要素”，33該說明表明我國商標(biāo)審查審理機(jī)關(guān)已間接承認(rèn)“顏色組合位置商標(biāo)”注冊可能，而將其納入對顏色組合商標(biāo)的審查之中。
而在同年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）中，最高院亦表示，“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標(biāo)志的，該三維標(biāo)志不具有作為商標(biāo)的顯著特征?！谝豢钏Q標(biāo)志經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定該標(biāo)志具有顯著特征。”34 根據(jù)《規(guī)定》表述可推知，最高院并未從根本上否認(rèn)“商品自身形狀的一部分”（本質(zhì)上即為立體形狀位置商標(biāo)）注冊可能，其只是強(qiáng)調(diào)該商標(biāo)最終能否獲得注冊依然需要看其是否具有顯著性。
綜上推知，實(shí)踐中無論是行政部門亦或司法機(jī)關(guān)均已實(shí)質(zhì)上接受位置商標(biāo)注冊申請，這不僅是對《商標(biāo)法》第8條包容性規(guī)定的直接體現(xiàn)，同時(shí)亦反映了現(xiàn)實(shí)情況下行政部門與司法機(jī)關(guān)在面對位置商標(biāo)現(xiàn)實(shí)注冊需求時(shí)的靈活轉(zhuǎn)變。
3.位置商標(biāo)與功能性的非對立性
不同于顯著性的相對寬松（可通過使用獲得），功能性是否定商標(biāo)申請注冊的絕對理由，其目的在于將本屬專利制度保護(hù)的客體予以排除，防止權(quán)利人借商標(biāo)制度之手變相延長權(quán)利保護(hù)年限，進(jìn)而維持市場競爭自由與有效。對于位置商標(biāo)，因其是固定位置與其他構(gòu)成要素之組合，而位置的確定需占有一定空間范圍，故其不免將陷入功能性審查中，如在“紅底鞋案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院即認(rèn)為申請圖樣為立體商標(biāo)，盡管上訴法院對“紅鞋底”商標(biāo)屬立體商標(biāo)認(rèn)定予以否認(rèn)，但從司法實(shí)踐則透露出位置商標(biāo)有被進(jìn)行功能性審查可能，故在探討《商標(biāo)法》第8條已然給予位置商標(biāo)申請注冊可能性之余，對“一條腿業(yè)已邁入商標(biāo)法保護(hù)之門”的位置商標(biāo)進(jìn)行功能性審查便成為首要要義。據(jù)世界各國對商標(biāo)功能性的適用，該標(biāo)準(zhǔn)被絕大部分國家適用于立體商標(biāo)，但亦有少部分國家將其適用于其他種類商標(biāo)上。例如，美國《蘭漢姆法》規(guī)定：“任何由總體上具有功能性的東西構(gòu)成的商標(biāo)”不能注冊在主登記簿上，該規(guī)定不但未具體限定功能性審查所適用的商標(biāo)類型，其還通過“任何”一詞將上述規(guī)定范圍無限擴(kuò)大。35在“迪爾訴農(nóng)地公司”一案中，第八巡回法院認(rèn)為一種掛于農(nóng)用拖拉機(jī)上的裝貨機(jī)械上所使用的綠色具有功能性，從而在事實(shí)上將功能性原則使用于顏色商標(biāo)上。36
回頭來看，對位置商標(biāo)的非功能性要求不僅是商標(biāo)立法本意的根本考量，亦是對位置商標(biāo)特殊屬性的必然要求。但需強(qiáng)調(diào)的是，位置商標(biāo)并非功能性之代名詞，商標(biāo)功能性審查亦不能絕對否棄位置商標(biāo)存在可能。申言之，位置商標(biāo)屬于固定位置與其他商標(biāo)構(gòu)成要素之組合，其不能將所有上述元素與位置的組合統(tǒng)而蓋之以功能性，加之我國《商標(biāo)法》功性審查僅限于立體商標(biāo)這一商標(biāo)類型，故對位置商標(biāo)的功能性審查其只是不予其申請注冊的充分不必要條件，而非充要條件。

標(biāo)簽：江西湖南云浮株洲七臺河焦作佳木斯亳州

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