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明確聲音商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（1）固有顯著性
在對(duì)傳統(tǒng)商標(biāo)進(jìn)行固有顯著性標(biāo)準(zhǔn)判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要依賴(lài)于視覺(jué)，表現(xiàn)為由消費(fèi)者或商標(biāo)審查者通過(guò)視覺(jué)觀察辨識(shí)構(gòu)成商標(biāo)的圖形、字體等要素，而后檢查這些元素是否具有此種特征。而聲音商標(biāo)的構(gòu)成元素不具有可視性，無(wú)法把聲音放在一個(gè)媒介上反復(fù)比對(duì)，通過(guò)視覺(jué)來(lái)分析判斷。因此，如何認(rèn)定這一特征一直困擾著世界各地的立法者。目前，中國(guó)借鑒了美國(guó)，英國(guó)和其他國(guó)家的做法，采用反向列舉方法來(lái)確定健全商標(biāo)所固有顯著性的標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，可以從以下三個(gè)方面考慮這一特征的識(shí)別：第一，聲音的內(nèi)容。正如法院在騰訊一案中所提到的“應(yīng)該全面考察整體商標(biāo)是否具有可以在聽(tīng)覺(jué)感知中識(shí)別的特定節(jié)奏，旋律和聲音效果。”第二，聲音持續(xù)時(shí)間。《英國(guó)商標(biāo)審查指南》認(rèn)為，如果一個(gè)聲音商標(biāo)的構(gòu)成元素僅含有一至兩個(gè)音符而且聲音很急湊，則不具有該特征。聲音的長(zhǎng)度應(yīng)該適中，持續(xù)時(shí)間太長(zhǎng)或太短的聲音信息不能有效地幫助消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源。聲音存續(xù)時(shí)間過(guò)短難以給消費(fèi)者留下深刻印象，而過(guò)長(zhǎng)的聲音，比如一首完整的歌曲，很容易被消費(fèi)者誤認(rèn)為是此商品的廣告背景音樂(lè)，聲音標(biāo)記與產(chǎn)品之間難以建立一對(duì)一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，并不突出。第三，聲音與所識(shí)別的商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)的程度。聲標(biāo)的特定聲音特性必須與其識(shí)別的商品或服務(wù)一起考察，只要聲音與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)之間沒(méi)有必要的聯(lián)系，此外，在使用或消費(fèi)此類(lèi)商品或服務(wù)期間通常不會(huì)發(fā)出聲音，便可以認(rèn)為此聲音具有固有的顯著性。例如將狗叫的聲音用于狗糧上，或者將汽車(chē)發(fā)動(dòng)機(jī)的馬達(dá)聲注冊(cè)在汽車(chē)上，它的顯著性會(huì)很弱，很難被認(rèn)為具有固有的此種特征。
（2）獲得顯著性
獲得顯著性指通用性的聲音經(jīng)常長(zhǎng)期使用從而具有知名度，廣為公眾所知悉，因而獲得顯著性。如果聲音沒(méi)有固有的顯著性，申請(qǐng)人可以提交相關(guān)的認(rèn)證材料，證明聲音商標(biāo)在自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中長(zhǎng)期使用后已經(jīng)獲得了一定的知名度，具備獲得顯著性。8具體證明規(guī)則可考慮以下要素：
首先，聲音商標(biāo)的時(shí)間，范圍和方法。通常，聲音商標(biāo)的時(shí)間長(zhǎng)度和范圍大小與其重要性證明的大小正相關(guān)。在“蘭哈姆法案”中，美國(guó)使用“5年”作為聲音標(biāo)識(shí)來(lái)獲得此特征的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。這種監(jiān)管在實(shí)踐中更有效，并且還允許合理限制自由裁量權(quán)。我國(guó)可以借鑒此種做法，規(guī)定聲音商標(biāo)獲得顯著性的完全排他性連續(xù)使用期限，但該期限應(yīng)當(dāng)具有一定的彈性空間，商標(biāo)的具體應(yīng)用應(yīng)在應(yīng)用領(lǐng)域和傳播方式中加以考慮。就使用方式來(lái)說(shuō)，聲音商標(biāo)中的聲音標(biāo)志必須被明確是出于便于識(shí)別的目的而作為商標(biāo)來(lái)使用的。商品供應(yīng)商或服務(wù)提供商繼續(xù)在其提供的商品或服務(wù)上使用聲音作為標(biāo)識(shí)，這可以幫助消費(fèi)者將聲音與該類(lèi)型的商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)。從而在商品服務(wù)于聲音之間建立聯(lián)系，長(zhǎng)此以往，該聲音特征便會(huì)被商品或服務(wù)的使用者當(dāng)作該類(lèi)商品或服務(wù)的“商標(biāo)”，這樣的聲音標(biāo)志真正符合商標(biāo)所需的重要要求，并且可以對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生一定的影響。9
其次，申請(qǐng)人對(duì)聲音識(shí)別的宣傳程度。聲音商標(biāo)的強(qiáng)有力宣傳可以增強(qiáng)聲音與特定商品和服務(wù)之間的外部聯(lián)系，并對(duì)聲標(biāo)的流行度的增加產(chǎn)生積極影響。并且更易強(qiáng)化消費(fèi)者對(duì)商品服務(wù)與聲音標(biāo)識(shí)之間聯(lián)系的認(rèn)知，產(chǎn)生識(shí)別反應(yīng)。在歐文斯科寧案10中，公司向商標(biāo)局提交了申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)的大規(guī)模宣傳材料，該材料對(duì)說(shuō)明其具有顯著性具有重要意義，并最終成功注冊(cè)。此外，識(shí)別具有鮮明特征的商標(biāo)的關(guān)鍵不是申請(qǐng)人在證明宣傳水平時(shí)的成本，而是宣傳的有效性。只有當(dāng)申請(qǐng)人的宣傳達(dá)到消費(fèi)者能夠通過(guò)聲音識(shí)別特定商品或服務(wù)的效果時(shí)，才能將商標(biāo)法中的聲音商標(biāo)視為具有此種特征的商標(biāo)。因此建議申請(qǐng)者在宣傳過(guò)程中向公眾表明該聲音是作為企業(yè)商標(biāo)出現(xiàn)的，否則依據(jù)目前受眾對(duì)商標(biāo)的認(rèn)識(shí)程度，很難將該聲音與商標(biāo)聯(lián)系起來(lái)。
最后，消費(fèi)者的認(rèn)知證明。消費(fèi)者對(duì)真實(shí)性和中立性的認(rèn)知是判斷聲音商標(biāo)是否具有顯著特征的客觀標(biāo)準(zhǔn)。例如，在著名的“雀巢方棕瓶”案中，北京市第一中級(jí)人民法院明確指出：“如果用戶(hù)能夠證明全國(guó)各地的相關(guān)公眾對(duì)特定商品或服務(wù)上特定商標(biāo)的使用廣為人知，并且可以與用戶(hù)建立唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，則可以得出結(jié)論，該商標(biāo)在該商品或服務(wù)中具有顯著性。”11美國(guó)對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第三次重述規(guī)定，消費(fèi)者對(duì)該標(biāo)志的直接反應(yīng)可以作為直接證據(jù)來(lái)證明商標(biāo)的第二含義。12就美國(guó)聯(lián)邦信號(hào)公司而言，美國(guó)聯(lián)邦信號(hào)公司已向商標(biāo)局提供了足夠的證據(jù)，來(lái)證明該公司的注冊(cè)聲音標(biāo)記已為消費(fèi)者所熟知。它可以與公司的特定產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)，因此美國(guó)商標(biāo)局認(rèn)可了聯(lián)邦信號(hào)公司所申請(qǐng)的聲音標(biāo)志具有獲得顯著性。消費(fèi)者認(rèn)知的證據(jù)主要由問(wèn)卷組成，問(wèn)卷通常由主張權(quán)利方提供，以向消費(fèi)者提供調(diào)查結(jié)果。即是否大多數(shù)消費(fèi)者認(rèn)為該聲音標(biāo)志是指代一個(gè)而非多個(gè)特定商品或者服務(wù)的來(lái)源。消費(fèi)者調(diào)查現(xiàn)已被許多國(guó)家采用，如美國(guó)，加拿大，澳大利亞和德國(guó)。

標(biāo)簽：江西云浮湖南株洲亳州焦作七臺(tái)河佳木斯

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