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關于反向假冒行為的定性,《商標法》修改以前曾有爭議,有觀點認為該行為沒有損害商標權人和公眾的利益,因此不構成商標侵權,還有觀點認為該行為屬于不正當競爭和商標權的濫用,但不構成商標侵權行為,更多觀點認為反向假冒行為損害了商標注冊人的合法權益,構成商標侵權。修改后的《商標法》明確規定反向假冒為商標侵權行為,但仍有觀點認為反向假冒行為不僅侵害了他人的私權即構成商標侵權行為,而且侵犯了公權即構成不正當競爭行為,也就是說反向假冒行為實際上構成了侵權責任競合,即民事責任與行政責任的競合,關于這一點,理論界、實務界意見趨同。那么在對案件進行處理時應適用何種法律進行處理呢?筆者認為應優先適用《商標法》進行處理,首先,《商標法》對于反向假冒行為已經作出了明確的定性和處理措施,而《反不正當競爭法》沒有關于反向假冒行為的明確規定,只能參照相關原則性的一般條款進行處理。其次,修改后的《商標法》進一步強調了商標權的私權性質,而反向假冒行為首先表現為侵犯了他人的私權,因此適用《商標法》進行處理更加符合法制發展的趨勢。另外,對于購買一商標權人的商品,將注冊商標更換為另外一個商標權人的商標并將商品投入市場的行為,實際上也構成了侵權責任競合,即一般侵權行為與反向假冒侵權行為的競合,對此行為理論上講既可以按照一般侵權行為定性處理,也可以按照反向假冒行為定性處理,但由于行為人更換后的商標一般是具有較高知名度的能給其帶來更高的非法利益的商標,因此在實際處理上按照一般侵權行為定性處理,力度更大,效果更明顯。
反向假冒行為的免責。行政責任的免除:修改后的《商標法》明確并充分肯定了商標權利的私權性質,即商標侵權引起權利糾紛的,可以由當事人協商解決,按照這一規定,如果當事人協商解決成功,則行為人可以免除由于侵權產生的行政責任或其他責任。民事責任的免除:如果商標注冊人已知他人有更換其注冊商標的行為而不加以制止或事后予以追認,則行為人的行為轉化為商標被許可使用行為,可以不負民事責任。

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商標注冊反向假冒行為的定性、處理和免責