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①確定定牌加工中的雙方當事人,即委托方的行為和加工方的商標標注行為是不是商標使用行為(《商標法》第52條(1)項所述的“使用”行為),以及是不是合法的商標使用行為,是確定該行為是否構成侵權以及劃分侵權責任的基礎。
②定牌加工中加工方的商標標注行為是不是商標使用行為需要視具體情況而定,分三種情形:第一,委托方是合法的商標權利人、加工方有合法的委托加工合同,加工方只負責加工、不負責銷售產品,在此過程中加工方的商標標注行為不是商標使用行為。有人根據《商標法》的規定“自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品,需要取得商標專用權的,應當向商標局申請商品商標注冊”的規定,認為加工方的“加工”行為屬于《商標法》所述的“加工”行為,這種理解是望文生義。因為,《商標法》所述的加工行為是加工商品的行為,而委托加工方的加工行為加工出來的是產品,而不是商品。但是,如果在委托加工合同中,委托方不僅委托加工方加工而且允許其銷售產品的,則加工方的商標標注行為是商標使用行為;第二,委托方是合法的商標權利人、加工方有合法的委托加工合同,按照合同的約定加工方只負責加工、不負責銷售產品,但加工方擅自將被加工產品進行銷售,或者將因質量等原因被委托方退回、拒收的產品進行銷售牟利的行為,則加工方的行為構成商標使用行為;第三,委托方不是商標權利人或授權人而擅自委托加工方生產產品,在此過程中加工方的商標標注行為是商標使用行為,如果構成侵權,則加工方和委托方構成共同侵權:第四.加工方未經授權而冒充定牌加工行為,在此過程中,加工方的行為不僅屬于商標使用行為,而且構成商標侵權。
③委托方的行為是不是商標使用行為,分以下幾種情形:一是在合法、真實的委托加工關系中,委托方只委托加工方加工產品而不授權其進行銷售的行為的,委托方的行為是商標使用行為;委托方不僅委托加工方加工產品而且授權其進行銷售的,委托方的行為則不是商標使用行為。二是委托方不是商標權利人或授權人而擅自委托加工方生產產品,則委托方的行為是商標使用行為,如果構成侵權,委托方和加工方構成共同侵權。

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定牌加工中的商標使用