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我國《反不正當競爭法》對未注冊商標保護的現狀

《反不正當競爭法》第5條之23項規定了兩種不正當競爭行為(或稱“仿冒行為”),即“擅自使用知名商品特有的名稱包裝裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱包裝裝演,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”,“擅自使用他人的企業名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品”。這兩項對仿冒行為的禁止為未注冊商標提供了保護。在實踐中,《反不正當競爭法》第5條第2項的使用頻率較高;第3項很少被使用。以下主要就第2項所列的仿冒行為進行分析。為了指導各級工商行政管理部門對《反不正當競爭法》第5條第2項的適用,國家工商行政管理局于1995年發布《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》(以下簡稱“《若干規定》”)。同時,最高人民法院為了指導各級法院對《反不正當競爭法》的適用,于2007年發布最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為“法釋[2007]2號”)。按照上述規定,仿冒行為具有以下四個構成要件:
1.擅自使用
行為人在主觀上具有故意。按照《反不正當競爭法》的規定,仿冒行為應以“擅自使用”為要件。所謂“擅自”,是指“對不在自己的職權范圍以內的事情自作主張”,“擅自使用”顯然意味著未經他人同意而自行對知名商品的特有名稱、包裝裝潢作相同或者近似使用,因此,行為人的“主觀狀態必然是故意的”。當然,該主觀狀態未必需要直接加以證明,可以通過環境證據推定之。
2.知名商品的特有名稱包裝裝潢
仿冒行為的對象應是“知名商品的特有名稱包裝裝潢”。這里涉及兩個問題。第一個是知名商品的定義和認定標準問題。《若干規定》認為,“知名商品是指在市場上具有一定知名度,為相關公眾所知悉的商品”。法釋[2007]2號的定義是,“在中國境內具有一定的市場知名度,為相關公眾所知悉的商品”。兩者所作定義大體相當,只是《若干規定》多了“在中國境內”的限定語。但是,兩文件規定的知名商品認定標準存在差異。《若千規定》采取了低標準即“商品的名稱、包裝裝潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成購買者誤認的,該商品即可認定為知名商品”。采取這種標準的原因在于:“(1)認定知名商品沒有具體的標準。(2)認定知名商品應當抓住購買者誤認這一關鍵點。如果不發生仿冒問題,認定知名商品毫無意義;如果發生了仿冒行為,造成了購買者誤認,而又不認定知名商品,結果只能對市場上不公平競爭間題放任不管,有違《反不正當競爭法》。”按照低標準,請求保護方不需承拍證明其商品知名的舉證責任,可以通過混淆后果來反推其商品知名。有學者對低標準提出了反對意見,理由是仿冒行為是由多個條件構成的,誤認結果和商品的知名性作為并列的要件,并不存在因果關系,“商品的知名性作為一個獨立的要件,正是需要通過自己的認定標準進行認定的,因而必須有自已的認定標準。此外,采取這種標準也使法律規定的‘知名兩字失去了實際意義”也有學者直指,“這一標準存在明顯的邏輯錯誤”⑧法釋[2007]2號則認為,知名商品的認定應考慮“該商品的銷售時間銷售區域銷售額和銷售對象,進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護的情況等因素”。這相對于《若干規定》而言,顯然屬于高標準。上述因素與認定馳名商標的因素大同小異,這并不奇怪,馳名和知名均是公眾對商品或商標的知曉程度,區別僅在于程度大小而已。從既往的司法實踐看,法院在認定知名商品時基本上沒有采用反推式的低標準,而是根據個案情況綜合考慮多種因素進行判斷。因此,法釋[2007]2號所采高標準實際上是對多年來司法實踐的總結。
第二個問題是何謂“特有”。《若干規定》認為,“特有是指,商品名稱、包裝裝潢非為相關商品所通用,具有顯著的區別性特征”。這里規定了兩個要件第一,非通用;第二,具有顯著的區別性特征。但是,《若干規定》并沒有對“顯著的區別性特征”做進一步解釋。法釋[20072號的規定則更為明確,“特有的名稱包裝裝潢是指,具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱包裝裝潢”。同時,法釋[2007]2號對缺乏顯著特征的情形進行了列舉,其內容與《商標法》第11條、第12條基本相同,包括:(1)商品的通用名稱、圖形型號;(2)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途重量及其他特點的商品名稱;(3)僅由商品自身的性質產生的形狀,為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀;(4)其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝裝潢。但是,上述(1)、(2)、(4)項規定的情形經過使用取得顯著特征的,可以認定為特有的名稱包裝裝潢。另外,知名商品特有的名稱、包裝裝潢中含有本商品的通用名稱圖形型號或者直接表示商品的質量、主要原料、功能用途重量數量以及其他特點,或者合有地名,他人困客觀敘述商品而正當使用的,不構成不正當競爭行為。根據法釋[2007]2號規定的上述標準,《反不正當競爭法》第5條第2項的保護對象應是具備區別商品來源功能的商品之名稱、包裝裝潢,實際上,這些對象均屬于未注冊商標。
3.與知名商品的特有名稱包裝裝潢作相同或近似的使用
《若干規定》認為,“對使用與知名商品近似的名稱、包裝裝潢,可以根據主要部分和整體印象相近,一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經發生誤認或者混淆的,可以認定為近似”。法釋[2007]2號沿用了法釋[2003]32號對商標相同近似的判斷原則和方法,“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝裝濆,應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似,可以參照商標相同或近似的判斷原則和方法”。
4.造成購買者誤認
《若干規定》沒有對誤認問題做詳細說明,只是指出“使購買者誤認為是該知名商品,包括足以使購買者誤認為是該知名商品”。法釋[2007]2號對誤認的解釋與法釋[2003]32號對《商標法》上的誤認相類似,即“足以使相關公眾對商品的來源發生誤認,包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的,應當認定為《反不正當競爭法》第5條第(2)款規定的‘造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品’”。概言之,第一,誤認是指對商品來源發生的誤認;第二,誤認既包括實際發生的誤認,也包括誤認的可能性;第三,對商品的來源發生誤認是廣義的概念,包括了誤認為與知名商品的經營者具有許可使用關聯企業關系等特定聯系。

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