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日本和我國臺灣地區商標法設置了在先使用權制度。《日本商標法》第32條規定,在他人申請注冊商標之前,在日本國內非以不正當競爭為目的就已在該商標注冊申請指定的商品或服務或者類似商品或服務上使用與申請注冊商標相同或者近似的商標,而且作為區分與自已業務有關的商品或服務的標志至他人提出商標申請注冊時已在消費者中馳名的,該商標使用人有權在前述商品或者服務上使用該商標。這就是日本的在先使用權制度。但是,由于該法為在先使用權設定了嚴格的“馳名”條件,使得該制度基本上失去了實際意義。2我國臺灣地區“商標法”第23條第2款規定,在他人申請商標注冊前,善意使用相同或者近似之商標圖樣于同一或類似之商品,不受他人商標專用權所拘束,但以原使用的商品為限,商標專用權人并得要求其附加適當之區別標示。臺灣地區的在先使用權制度沒有設定“馳名”之類的門檻,在先使用權基于在先使用商標的事實而產生。與日本的相關規定相比較,臺灣地區的做法更具現實意義。
筆者認為,為平衡商標注冊人和在先使用人之間的利益,以彌補申請在先原則和注冊原則各自的不足,應賦予所有善意在先使用的未注冊商標繼續使用的權利。具體而言,未注冊商標的在先使用權是指,在他人沖突商標注冊申請日之前已經善意地對其商標進行了使用的,在他人沖突商標注冊之后,使用人有權繼續在原商品上使用其商標。該權利的實質是使善意在先使用人在被在后注冊人提出侵權訴求時可以進行不侵權的抗辯。在先使用權的構成要件如下:(1)在他人注冊商標的申請日之前,就巳經存在使用的事實;(2)在先使用應出于善意;(3)在先使用商標與注冊商標構成沖突商標。同時,根據我國服務商標在先使用權制度多年來的實踐卟及法院對在先知名商品特有名稱、包裝裝演予以保護的司法實踐,并結合其他國家或地區的相關經驗,在先使用權應受到以下限制:(1)不得擴大使用商品的范圍,即在先使用權人只能在他人沖突商標申請之日已經使用的商品上繼續使用其商標。(2)不得改變商標圖樣,但以加大與沖突商標相區別的方式所做的改變除外。同時,“商標注冊人有權要求在先使用人在使用其商標時,加上適當的標示以有別于注冊商標。如果不能加上適當標示,在先使用人不得繼續使用其商標”(3)在先使用權不得轉讓或許可使用。(4)連續3年停止使用將導致在先使用權喪失。

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建立未注冊商標的在先使用權制度