歐共體聲譽商標保護的實踐時間不長,在不正當(dāng)利益或損害后果方面尚無代表性的歐共體法院案例可供討論。雅各布總檢察長在 Adidas案中歸納的四類情形中,前兩類分別可與美國的弱化、玷污相對應(yīng);后兩類則被歸納為“搭便車”。顯然,在后商標使用人獲得搭便車的利益與聲譽商標受到的損失并非同一枚硬幣的兩面否則,指令完全沒有必要做重復(fù)的規(guī)定。部分成員國的司法實踐證實了此點。例如,意大利《商標法》第1條1(c)按照指令第5條(2)的內(nèi)容規(guī)定了對聲譽商標在非類似商品上的特殊保護。法院將不正當(dāng)利益定義為“被告在沒有正當(dāng)理由的情況下,通過利用馳名商標的吸引力與商業(yè)價值謀取利益的一切行為”。如果被告的行為被證明存在“寄生的意圖”,即在明知原告商標馳名的情況下故意搭便車,就可以認定非法,而無須證明原告商標的顯著性或聲譽受到了削弱。在Nike案中,被告將“NkeSports fragrance”商標使用在香水及化妝品上,法院認為該行為借用了原告馳名商標“Nike”的聲譽謀取了不正當(dāng)利益,因為被告采用與Nke商標如此近似的商標之事實,就已經(jīng)證明了被告明顯具有借用世界頂級體育用品商標之名聲和吸引力的意圖。法院并不要求原告證明其商標存在混滑或者淡化的可能性。 美國淡化保護制度并沒有涉及不正當(dāng)利益問題,不正當(dāng)利益或者“搭便車”主要存在于學(xué)術(shù)觀點或法官的意見中。例如,有的美國學(xué)者認為,運用淡化理論來保護馳名商標是錯誤的,因為淡化是個虛構(gòu)的概念,它要么就不存在,要么就很難證明,屬于是導(dǎo)向錯誤的無效理論工具。應(yīng)當(dāng)拋棄以損害為基礎(chǔ)的淡化理論而選擇反對搭便車理論( theory of the anti free rider)。根據(jù)該理論,馳名商標所有人無須證明商標由于被告的行為喪失了銷售能力,就可以反對被告不正當(dāng)?shù)拇畋丬囆袨椤６?反對搭便車理論在劃定馳名商標保護范圍方面比淡化理論更有效。但是,不正當(dāng)利益或者反對搭便車理論并沒有成為美國商標保護范圍擴張的主流觀點。
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