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關(guān)于商標的顯著性及不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突的規(guī)定是《商標法》第九條的內(nèi)容。第九條規(guī)定:“申請注冊的商標,應(yīng)當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”“商標注冊人有權(quán)標明注冊商標或者注冊標記。”
修改后的《商標法》第九條是從修改前的《商標法》第七條中分出來的內(nèi)容并作了一些補充。
商標的顯著性
商標的顯著性也稱作商標的區(qū)別性或者識別性,即能夠起到區(qū)別作用的特性。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十五條規(guī)定:任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的或服務(wù)區(qū)別開的標記或標記的組合,均應(yīng)能夠構(gòu)成商標。”從這一規(guī)定可以看出對于商標區(qū)別性的要求是構(gòu)成商標最重要的因素,商標具有顯著特征,便于識別是對商標的最基本要求。如果商標不具有顯著特征,它可能會混同于商品的裝潢、說明性文字或圖形,甚至混同于商品的名稱,消費者就無法根據(jù)商標來區(qū)別不同的生產(chǎn)、經(jīng)營者的商品或服務(wù),正是基于此,各國的商標法都娶求商標的顯著特性是注冊商標的基本要素和注冊必備條件之一。商標的顯著特征是商標賴以存在的基礎(chǔ),不具有顯著特征的商標不得注冊,也得不到法律的保護。

在《商標法》修改過程中,有的地方提出,根據(jù)世界貿(mào)易組織“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”第十五條規(guī)定,不具有顯著特征的標識,成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的可識別性,確認其可否注冊。在我國的實踐中,一些不具有顯著特征的商標因長期使用而獲得了可識別性,并取得商標注冊的情況是存在的,例如“兩面針”牙膏。因此建議將這一款修改為:申請注冊的商標,其標識應(yīng)當具有便于識別的顯著特征或者經(jīng)過使用已經(jīng)具有明顯的可識別性。還有的部門提出,世貿(mào)組織成員在中國人世談判中也建議在我國的商標法中增加規(guī)定,一個不具有顯著性的商標可以通過使用獲得顯著性而得以注冊。
盡管有這樣的意見,但商標法并未在商標的顯著特征的規(guī)定上開口子。

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