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暗示性商標與描述性標志之間的界限競爭者需要測試

首先,“想象力測試”與“競爭者需要測試”之間的關系。實際上“競爭者需要測試”與“想象力測試”有著密切的聯系,很明顯“與商品相聯系的標識被要求的想象越多,競爭者描述他們商品所需要使用的詞語就可能越少”。“想象力測試”與“競爭者需要測試”之間存在著反比例關系,“隨著需要的想象的數量增加,其他人使用標識描述商品的需要在減少。”
其次,其他競爭者是否有使用該詞語的競爭性需求。如果通過商標傳遞有關商品或服務的信息是非常直接和清楚的,以致其他競爭性經營者將可能需要在廣告宣傳和促銷活動中使用詞語描述他們的商品,那么該標識無疑將是描述性的。例如,一家種子公司,使用的“非轉基因”標識,就屬于描述性標志,隨著人們對與轉基因食品相關知識的學習,消費者普遍產生了對轉基因食品的食品安全的擔憂,很多消費者會因為原料是轉基因的而拒絕購買,因而很多經銷商在宣傳廣告中需要對自己的種子是否屬于轉基因種子進行說明,對于該種需求量較大的詞語就不能視為暗示性商標。

描述性詞語通常被視為處于“公共領域”的詞語,在這個意義上對于競爭者的使用來說,所有經營者應當真實地免費使用這些詞語描述他們的商品和服務。作為自由競爭政策,沒有經營者應當被給予排他性權利去描述產品的重要特征,也沒有經營者有權搶先占有或限制其他竟爭者使用詞語描述他們自己的商品。一方面,賦予某一個經營者排他性權利不能有害于公平竟爭的市場秩序。另一方面,賦予經營者排他性權利不應當使得消費者的購物變得更加困難,如果因為商標權利人對某一個所有經營者都需要使用的詞語存在壟斷,其他經營者都需要支付一定費用,而這筆許可費用通過提高商品價格的方式最終由普通消費者來分擔的話,商標法律制度的正當性將會受到質疑。
再次,如果商標和描述性之間的聯系是如此微妙,以至于其他競爭者沒有使用它的必要,那么該商標很可能是暗示性商標。“有時候,通過商標傳遞的描述性信息非常冷僻和隱晦以至于存在竟爭關系的其他經營者也不太可能需要運用該商標描述他們的商品或服務,那么這常常就說明了商標是暗示性的而不是描述性。”一個需要充分想象的商標早已脫離了“描述性”的標識種類,對它賦予排他性的商標權實際上并不會嚴重侵犯其他經營者在他們商品上使用描述性詞語的權利。例如,健力寶公司生產的“第五季”牌飲料,一年只有春夏秋冬四季,并不存在“第五季”,“第五季”只是企業暗示產品獨具一格的特性,對該商標賦予排他性的權利是不會影響其他存在競爭關系的企業使用春夏秋冬四季描述其商品或服務的,因而該商標應當屬于暗示性商標。

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