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如果承認商標使用行為必須以“在商業活動中”和“使用商標標識標明商品的來源,使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式”為前提,那么這種國際定牌加工行為是否屬于商標使用行為?筆者認為不應當屬于。
在這種定牌加工過程中,加工人使用委托人指定的商標標識,是制造相關產品行為中的一部分,是履行委托義務的表現之一。雖然從客觀的角度來說,這種行為也是將產品制造出來并在該產品上使用商標標識的行為,與加工人按照自己的意志使用該商標標識一樣,但從效果上來說,兩種行為截然不同:定牌加工中使用商標標識僅僅是履行委托義務,該商標標識對加工人和委托人來說并不起標識和區別作用;而自己使用特定的標識,該標識對產品的繼受人來說起著標識和區別作用。
換句話來說,定牌加工行為中使用商標標識,不是商標意義上的使用行為,它不能使相關公眾區分哪些商品是由加工人提供的。北京市高級人民法院對“受境外商標權人委托定牌加工的商品僅用于出口,其商標與權利人的注冊商標相同或者近似的,其行為是否構成侵權”之問題,曾明確認為:“造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托,并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷售,不可能造成相關公眾的混淆、誤認,不應當認定構成侵權。”

筆者認為,這種觀點是非常符合商標法原理的,只可惜在2006年的《解答》中沒有再次明確該觀點,對定牌加工的觀點也比較模糊,對“承攬加工帶有他人注冊商標的商品是否構成商標侵權之問題的觀點是:“承攬加工帶有他人注冊商標的商品的,承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權進行審查。未盡到注意義務加工侵犯注冊商標專用權的商品的,承攬人與定作人構成共同侵權,應當與定作人共同承擔損害賠償等責任。承攬人不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,并能夠提供定作人及其商標權利證明的,不承擔損害賠償責任。”
按照2006年的《解答》,承攬人需要提供定作人及其商標權利證明才可能免除賠償責任,其中“定作人的商標權利證明”可能會出現歧義,一種理解可能是只要定作人有商標權權利證明就可以了,而不管它是否屬于我國的商標權,另一種可能的理解是需要證明定作人在我國境內享有商標權。因為該《解答》存在這兩種可能的理解,法院在處理個案糾紛時,難免會出現第二種理解,判定定牌加工行為構成商標侵權。

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商標直接侵權行為的構成要件（8）