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馳名商標保護的混淆理論（下）

２０世紀以來，社會生產力得到了空前的發展，賣方市場逐漸轉變為買方市場。商標雖然仍舊是區別商品來源的手段，但同時還意味著更多。因為商標不僅可以用在大量的廣告上，商標在廣告中并通過廣告獲取了一種功能。通過廣告，商標可以長期保留在公眾的記憶中，并因此而取得一種同商品質量相獨立的信譽。商標不再是僅具有識別功能，還具有承載企業形象的表彰功能。商標表彰功能的崛起，使得在不相同或不相類似的商品或服務中使用與商標權人商標相同或相似的商標，即使不存在混淆，仍然可能由于降低了商標權人商標的顯著性，導致該商標商業價值的降低，從而損害商標權人的利益。
２００９年５月１日起施行的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條規定，對馳名商標的保護在堅持混淆理論的基礎上，引入了反淡化理論，從而加強了對馳名商標的保護力度。
２０１３年８月３０日第十二屆全國人大常委會第四次會議表決通過第三次修改的《商標法》。修改后的《商標法》圍繞實踐中存在的突出問題對我國馳名商標法律制度進行了完善，但在依據混淆理論做出的相關規定方面沒有做任何改動。
２０１３年《商標法》在第十三條中增加一款，作為第一款：“為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規定請求馳名商標保護。”后面兩款與２００１年的《商標法》第十三條一致，沒有變動，仍然堅持混淆理論。
將第十四條修改為：“馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：
（一）相關公眾對該商標的知曉程度；
（二）該商標使用的持續時間；
（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；
（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；
（五）該商標馳名的其他因素。

在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，商標局根據審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定。
在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，商標評審委員會根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定。
在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據審理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定。
生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”
經修改后的２０１３年《商標法》仍然堅持“個案認定、被動保護”的原則，明確規定，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規定請求馳名商標保護；仍然堅持馳名商標認定雙軌制，明確規定只有商標局、商評委及法院在具體案件審理過程中才能認定馳名商標，作為對相關商標持有人權利受到侵害時的保護；馳名商標的認定應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定；商標局、商標評審委員會、法院不能主動去認定馳名商標，只有當事人在商標案件中提出保護其馳名商標的申請，并且確有必要，才可以依法在個案中認定馳名商標，適用相應的規定。修改增加了限制馳名商標宣傳廣告等內容。

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