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業(yè)主支付保證擔(dān)保的問題

目前，我國正在試行工程擔(dān)保制度，其中業(yè)主支付擔(dān)保一般采用保證形式。這種擔(dān)保可能存在以下問題:

(1) 擔(dān)保包括抵押、質(zhì)押、留置、保證、定金等形式，只能選擇其中一種作為業(yè)主支付擔(dān)保而不可能要求業(yè)主提供多重?fù)?dān)保。強制業(yè)主提交支付保證擔(dān)保如同強行剝奪了《合同法》第286條賦予承包人的合法權(quán)利。

(2) 目前一般規(guī)定業(yè)主支付保證擔(dān)保的保額為結(jié)算價的一定百分比，例如20%。這難以完全保護債權(quán)人，并且，由于無法預(yù)測結(jié)算價，保證人難以評估其風(fēng)險。例如，假定合同價為1000萬元，銀行因業(yè)主帳戶中有1000萬元存款而開具了200萬元業(yè)主支付保函；如果結(jié)算價為1300萬元而業(yè)主已支付完其帳戶中的1000萬元，工程結(jié)算時，銀行將蒙受200萬元擔(dān)保損失而業(yè)主仍然拖欠工程款100萬元。如此看來，與其說保證人是保證業(yè)主的償付能力，還不如說是保證支付工程變更、物價上漲、不可預(yù)見費等合同價以外的結(jié)算增加款，這對保證人顯然不公平。但是，假如保證人不承擔(dān)合同價以外的保證責(zé)任，由于我國普遍存在“低價中標(biāo)、高價結(jié)算”情況，業(yè)主支付保證擔(dān)保可能形同虛設(shè)。

(3) 目前房地產(chǎn)項目資本金要求為25%，其余資金主要靠預(yù)售收入來籌集。開發(fā)商支付保證擔(dān)保其實是一種經(jīng)營擔(dān)保，保證商品房預(yù)售成功從而籌足工程款。這樣的保證不切實際，難免弄虛作假、自欺欺人。

(4) 工程擔(dān)保應(yīng)是合同履行完畢或合同終止后保護受益人。一方履約不能時另一方應(yīng)終止合同并向?qū)Ψ郊捌鋼?dān)保人索賠，例如，業(yè)主向承包商履約擔(dān)保索賠之日就是承包商履約不能而被業(yè)主終止合同之時。但我國創(chuàng)造了一種“履約—索賠—履約”的分段滾動式擔(dān)保，一方面可能使合同雙方關(guān)系日趨緊張，不利于施工質(zhì)量與進度，另一方面有可能使工程拖欠款越滾越大。

7 總結(jié)

綜上所述，不動產(chǎn)留置應(yīng)進行留置權(quán)登記而不是占有不動產(chǎn)，如同不動產(chǎn)抵押那樣，以利物盡其用。設(shè)立不動產(chǎn)施工留置權(quán)將完善《合同法》第286條的法理，其效用有可能優(yōu)于業(yè)主支付保證擔(dān)保。但要設(shè)立不動產(chǎn)施工留置權(quán)必須首先破除習(xí)慣性思維，改革陳舊的留置理論，清除“不動產(chǎn)留置必須占有不動產(chǎn)”的謬論。