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惡意訴訟抗辯權(quán)的行使條件

來源：知識產(chǎn)權(quán)雜志

作者：徐明

惡意訴訟抗辯權(quán)作為規(guī)制商標惡意訴訟的手段，與國內(nèi)商標法設(shè)定的處罰規(guī)則相呼應(yīng)，一同構(gòu)成了法益救濟與秩序維護的司法規(guī)制“雙軌模式”。應(yīng)當予以明確的是，由于對商標善意使用人造成權(quán)益侵害的是惡意訴訟行為人在訴訟中的損害行為，故而該抗辯權(quán)的對抗對象也應(yīng)是此類損害行為，而非惡意起訴行為本身。如圖3所示，惡意訴訟抗辯權(quán)雖然以存在惡意訴訟為產(chǎn)生前提，但這一民事抗辯權(quán)的行使條件并不應(yīng)全然等同于惡意訴訟的行為構(gòu)成要件。相反，抗辯權(quán)的行使目的旨在對抗原告惡意訴訟過程中具有損害性的惡意行為。因此，行使商標惡意訴訟抗辯權(quán)的目的也在于避免被告的合法權(quán)益遭受實際損害，從而以事前的救濟代替損害發(fā)生后的另行訴訟救濟，故其行使條件也應(yīng)以對抗損害行為為基準。而對于作為其外延的惡意起訴行為本身，則更宜納入法律秩序維護的規(guī)制模式，由人民法院依法對濫訴行為予以處罰。

圖3 商標惡意訴訟抗辯權(quán)的行使路徑

基于該區(qū)分性立場，本文建議從以下四個條件出發(fā)，對商標惡意訴訟的被訴方可行使其抗辯權(quán)的情形進行認定。

其一，行使抗辯權(quán)的被訴方是商標的善意使用人。此間有兩方面的要件值得關(guān)注：一是，使用人需具有善意的使用行為，即其商標使用基礎(chǔ)僅系法律上的基礎(chǔ)，而不涵蓋事實上的基礎(chǔ)；二是，使用人需享有善意的使用利益，即其法益有受損的可能性，而抗辯權(quán)則由此類利益而產(chǎn)生。因此，這一語境下的商標使用人，主要涉及各類法定用益人與意定用益人，包括但不限于商標被許可人、合理使用人等。而使用人行使抗辯權(quán)的程序性前提，就應(yīng)當是舉證自身使用基礎(chǔ)的合法性與正當性（如商標被許可人應(yīng)出示其許可合同文本），而權(quán)利用盡下的抗辯權(quán)主體就需證明自身商品的合法來源，以限定抗辯權(quán)行使的外部邊界。

其二，請求權(quán)人提起違反誠實信用原則的商標訴訟。雖然惡意訴訟抗辯權(quán)所對抗的是請求權(quán)人的損害行為，但該抗辯權(quán)的成立仍需以惡意訴訟行為的存在為前提。當前，司法判決在認定商標惡意訴訟時，大多以是否違背民事活動的誠信原則作為裁量依據(jù)，29這一觀點被吸收為抗辯權(quán)之行使條件時，可簡化地表述為“惡意+訴訟”的構(gòu)成公式。其中，“惡意”要素即要求請求權(quán)人行使權(quán)利時存在濫用情形，對此仍建議采最廣義的理解，既包括缺乏事實依據(jù)的訴請，也包括缺乏法律依據(jù)的訴請，以及行使請求權(quán)被判定為消極價值等情形。30簡言之，有悖于民法上誠實信用原則的行為是落入此間之“惡意”范疇的必要條件。而“訴訟”要素則要求請求權(quán)人真實起訴，若單純以遞送律師函或警告函等形式“威脅”被請求人，而并未進入司法訴訟的程序，被請求權(quán)人尚不足以動用抗辯權(quán)，其原因即是缺乏權(quán)利行使的最低必要性。

其三，請求權(quán)人的訴訟行為可能損害被訴方的合法權(quán)益。在判斷商標權(quán)人行使請求權(quán)是否因濫用而成為“損害行為”時，應(yīng)考量該行為可能對被請求權(quán)人造成的不利后果。為避免再度落入當前實踐之“先侵害權(quán)益，后審理駁回”窠臼，對方只需要存在損害權(quán)益的可能性即可成立抗辯權(quán)。對此，建議從“損失+可能”兩方面把握這一抗辯權(quán)的行使條件。一方面，行為的做出會引發(fā)可預(yù)見的損失，既有司法判決對此類損失的認定既包括了直接的經(jīng)濟損失與間接的競爭優(yōu)勢削弱31，也涵蓋了無形的商譽損失32，故可認為任何有形或無形的損失均屬此類損害后果，但提出抗辯時需有事實依據(jù)予以支撐；另一方面，在認定可能性要素時，需審查請求權(quán)人損害行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的蓋然性程度，如原告提出由被告賠禮道歉的請求，難以與被告的權(quán)益損失相關(guān)聯(lián)，故不應(yīng)認定其具有損害可能性。因此，建議以普通社會公眾的認知為基準，并以損害行為的實際外觀為考察對象，從而作出這一可能性是否成立的判斷。

其四，請求權(quán)人的惡意訴訟行為與結(jié)果可以被停止。惡意訴訟抗辯權(quán)旨在阻礙被請求權(quán)人實際權(quán)益損害的發(fā)生，當此類損害結(jié)果已成定局，即無論采取何類措施均無法避免損害時，行使這一抗辯權(quán)既不具有實踐的可行性，也不具備“及時止損”的必要性。由此可見，行使惡意訴訟抗辯權(quán)的時間需在損害結(jié)果完全產(chǎn)生之前。若超過該臨界階段，請求權(quán)人的惡意訴訟行為就無法被停止。如在商標權(quán)請求權(quán)人提出臨時措施的申請的合理期限內(nèi)，被請求權(quán)人未予以任何抗辯，而在法院正式實施臨時措施、且造成被請求權(quán)人實際損失后，其再度提出惡意訴訟抗辯亦不具有阻卻損害的意義。在此類情形下，被請求權(quán)人由于不符合惡意訴訟抗辯權(quán)形式的時間要件，即便提出相關(guān)抗辯也難以得到法院的支持，而其救濟途徑也只得在惡意訴訟審結(jié)后另行提起“知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟損害賠償之訴”。

標簽：商丘西藏黃山隨州秦皇島桂林酒泉石嘴山

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