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商標侵權非法經營額的確定

商標權的保護與非法經營額的計算密不可分。在商標侵權的民事保護當中,損害賠償雖不以非法經營額為計算依據,但它是重要的參考。在行政保護中,罰款以非法經營額為計算依據。刑事保護中,部分商標犯罪的認定和刑罰以非法經營額為基礎。
商標知識產權執法過程中,非法經營額關系到執法的嚴格程度,關系到商標知識產權的保護水平。新修改的《商標法》和《實施條例》再次明確了非法經營額的計算問題。
修改后的《商標法》涉及非法經營額計算的規定有:第一,第53條規定:“工商行政管理部門處理時,認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具,并可處以罰款”。此處的“罰款”是一種行政處罰,其依據就是非法經營額。第二,第56條規定:“侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”。這種利益和損失的計算也會涉及到非法經營額,二者應該是成比例的,非法經營額大,侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益和被侵權人在被侵權期間因被侵權的損失也就越大。
修改后的《商標法實施條例》直接規定了非法經營額。針對《商標法》第3條“罰款”的規定,該條例第52條將罰款幅度進一步明確為非法經營額3倍以下;非法經營額無法計算的,罰款數額為10萬元以下。與該條例實施以前的《商標法實施細則》有關罰款的規定相比較,條例不再以侵權所獲利潤作為確定罰款數額的依據,而僅以非法經營額計算罰款金額;同時對商標侵權行為的罰款數額由《細則》的非法經營額50%以下或者侵權所獲利潤5倍以下,大幅度地提高到非法經營額3倍以下,并在非法經營額無法計算時對罰款數額作出了具體的規定(10萬以下)。以非法經營額取代侵權所得利潤作為罰款數額的依據,另外一個最大的好處是將行政執法與民事和刑事執法統起來。可以得出一個結論, TRIPS協議所要求的行政執法程序與救濟應當符合民事執法程序的救濟的基本原則的這一要求,在我國修改后的《商標法實施條例》中得到了具體的體現。
2001年,最高人民檢察院與公安部公布了《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》,該規定中關于商標犯罪案件的追訴使用的基本標準就是非法經營額。假冒注冊商標案中涉及的有:未經注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,涉嫌下列情況之一的應予追訴:個人假冒他人注冊商標,非法經營額在50萬元以上的;雖未達到上述數額標準,但因假冒他人注冊商標,受過行政處罰二次以上,又假冒他人注冊商標的。銷售假冒注冊商標的商品案中涉及的有:銷售明知是假冒注冊商標的商品,個人銷售數額在10萬元以上的,單位銷售數額在50萬元以上的,應予追訴。1994年11月24日,國家工商局頒布了《關于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》,其中就非法經營額的計算問題作出明確的規定。
上述有關非法經營額的規定,已經初步形成了一個體系,從法律層面到行政法規,從司法解釋到行政規章,均對“非法經營額”問題作出規定,對于完善我國商標的知識產權執法,特別是在具體落實商標侵權損害賠償的民事救濟方面,具有重要影響和意義。

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