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第二,涉訟商標馳名的證據。
馳名與否的證據是馳名商標認定的關鍵所在。商標是否馳名據以認定因素很多,依據我國《商標法》規定,認定馳名商標的因素包括:①相關公眾對該商標的知曉程度;②該商標使用的持續時間;③該商標的任何宜傳工作的持續時間程度和地理范圍;④該商標作為馳名商標受保護的記錄;⑤該商標馳名的其他因素。在上述因素中,后面的因素都是圍繞相關公眾對該商標的知曉程度展開的,是證明知曉程度的不同角度,這些因素不是認定馳名商標全部因素的羅列,也不是認定每個馳名商標都必須考慮的因素,它只是提供了一個指引,讓人們知道馳名商標中的公眾知曉程度證明的角度為了進一步統一司法認定標準,《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》對此又作了進一步的解釋,第4條規定了總的原則:“人民法院認定商標是否馳名,應當以證明其馳名的事實為依據綜合考慮商標法第十四條規定的各項因素,但是根據案件具體情況無須考慮該條規定的全部因素即足以認定商標馳名的情形除外。”第5條倡導性地規定了當事人主張商標馳名須提供的證據:
①使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅等;
②該商標的持續使用時間;
③該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍;
④該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄;
⑤該商標享有的市場聲譽;
⑥證明該商標已屬馳名的其他事實。

涉及商標使用的時間、范圍、方式等,包括其核準注冊前持續使用的情形。不過這些認定因素并非需要全部考慮,也非窮盡式的羅列。事實上,上述規定所表述的認定因素的措辭基本相同,在其他的國際公約或者其他國家的商標法中我們也能看見類似因素的列舉,有些規定可能更為詳細些,如增加考慮商標的價值、商標本身的顯著性等因素,有的則可能更為簡略。不過所有的因素都是圍繞涉案商標的知名度展開,是幫助認定機關認定是否馳名的指導性意見。正如《關于馳名商標保護規定的聯合建議》第二條指出的:“對商標在成員國是否馳名的認定需考慮的因素包括在認定商標是否馳名時,對能據以推斷該商標是否馳名的任何因素,主管機關均應予以考慮。”

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馳名商標司法認定程序訴訟前準備（2）