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在羅列了與我國商標法規定相類似的相關考慮因素后又指出,“以上標準因素是用以幫助主管機關認定商標是否馳名的指導性因素,而非作出認定的前提條件。更確切地說,在每一案例中,馳名商標的認定取決于該案例的特殊情況。在某些案例中,可能全部因素都相關。在另一些案例中,可能部分因素相關。在此外一些案例中,可能一個因素也不相關,而據以作出認定的可能是未在本款第2項中列舉的其他因素。此種其他因素,可能會單獨地或與本款第2項中列舉的一個或多個因素一起,具有相關性。”這充分體現了制定者的矛盾心態,一方面希望能指導司法實踐盡可能統一馳名商標認定的標準,另一方面又擔心過于細致的因素羅列會影響到商標馳名與否的個案認定。

雖然馳名商標認定標準的措辭很明確,各個國家和國際公約的規定都基本一致,但顯然缺乏具體量化的標準,由于馳名與否在不同商業領域有不同表現,也不可能設定量化的標準。這就導致了認定機關自由裁量權過大認定標準把握多元化的問題。在我國就造成了東部嚴格、西部相對寬松的認定局面,以及為數不少的企業到西部或者相對經濟發展落后的地區選擇訴訟的法院提出馳名商標認定請求,甚至出現了一些虛構案件以達到馳名商標認定目的。
對于商標權人而言,要認定馳名商標就需要提供盡可能多的能證明涉訟商標知名度的證據。在提供證據的時候需要注意的是應圍繞該商標標示的商品或者服務的具體表現,一般而言,下列證據可以用來證明商標的馳名與否:公眾對該商標知曉程度的民意調査;該商標使用持續的時間、該商標所作的宣傳的地域范圍和持續時間,以及所投入的資金量;該商標所標示的商品或服務的市場份額的統計;該商標所標示的商品或服務近三年的銷售額、利潤額以及上繳的稅收額;該商標所標示的商品或服務所獲得的榮譽;該商標作為馳名商標受保護的記錄;該商標本身的顯著性,等等。

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馳名商標司法認定程序訴訟前準備（3）