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惡意搶注法律后果的相互抵牾

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)包含“構(gòu)成要件”和法律后果”,（[德]齊佩利烏斯著:《法學(xué)方法論》,金振豹譯,法律出版社200年版,第39頁:雷磊:《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》,載《法學(xué)研究》2013年第1期,第82-83頁）商標法在規(guī)制惡意搶注時,也應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩步工作:抽象出惡意搶注的構(gòu)成要件以求盡可能涵蓋現(xiàn)實情境、為上述構(gòu)成要件鏈接適當(dāng)?shù)姆珊蠊Ｄ壳?針對惡意搶注規(guī)制規(guī)范的分析基本針對前者,包括界定搶注行為（參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第814頁;張鵬:《我國冊商標效力的體系化解讀》,載《法律科學(xué)》2016年第5期,第137-144頁:馮曉青:《〈商標法〉第三十二條“惡意搶注”認定研究兼評“捕魚達人”案》,載《武陵學(xué)刊》2017年第5期,第47-56頁:田曉玲、張玉敏:《商標搶注行為的法律性質(zhì)和司法治理》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期,第27-32頁:王太平:《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》,載《法學(xué)》2018年第8期,第135-150頁。）、惡意的認定等問題,（參見劉自欽:《商標權(quán)注冊取得領(lǐng)域的客觀誠信和惡信》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第11期,第67-73頁;蘇志甫:《惡意搶注行為認定中搶注惡意的推定與排除》,載《中華商標》2017年第8期,第4145頁。）對法律后果的論述較少。
有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)增加返還標識和損害賠償兩種責(zé)任形式,參見田曉玲、張玉敏:《商標搶注行為的法律性質(zhì)和司法治理》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期,第27-32頁。司法實踐中已出現(xiàn)判決賠償因惡意搶注后提起侵權(quán)之訴,導(dǎo)致善意商標使用人交易失敗所產(chǎn)生損失的案例,參見淅江省紹興市中級人民法院(2017)浙06民初267號民事判決書。但以上觀點和案件大多從禁止權(quán)利濫用角度討論不正當(dāng)行使權(quán)利的法律后果,未直接涉及目前《商標法》針對惡意搶注行為本身所規(guī)定的法律后果是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

這種討論狀態(tài)重惡意搶注的事實構(gòu)成—這當(dāng)然是必要的,但相對忽略了在法律上應(yīng)作出何種具體反應(yīng)才是合適的,導(dǎo)致目前對惡意搶注規(guī)制規(guī)范的探討并不完整。
當(dāng)前我國商標法為規(guī)制惡意搶注的各條規(guī)則設(shè)置了兩種法律后果（本文只考慮狹義惡意搶注未注冊商標行為的法律治理,不考慮第3條前段規(guī)定對商業(yè)標識類權(quán)益以外的其他“在先權(quán)利的侵害(參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第8頁)。實際上某些“在先權(quán)利的客體也必須潛在具備商標符號功能才能被納入《商標法》的保護,因此這些權(quán)利到底是基于自身的排他性,還是應(yīng)當(dāng)先被轉(zhuǎn)化為“商品化權(quán)”才能發(fā)揮排斥惡意搶注的效果是一個值得探討的問題。例如最高人民法院在“喬丹”案中的論證明顯突破了民法上姓名權(quán)概念的外延,是以姓名權(quán)之名行保護商品化權(quán)之實。參見最高人民法院(2016)最高法行再27號行政判決書。）:(1)“不予注冊并禁止使用”,即《商標法》第13條搶注他人馳名商標、第15條第1款代理人或代表人惡意搶注;(2)單純“不予注冊”,包括第15條第2款其他特殊關(guān)系人惡意搶注、第32條后段惡意搶注在先使用并有一定影響的商標。
“不予注冊”和“禁止使用”為未注冊商標所有人提供了提出兩種積極主張的權(quán)利,為何要采取這一區(qū)分?直觀來看,在上述規(guī)則用于解決同一問題的前提下,其法律后果存在區(qū)別,說明規(guī)則體系本身存在抵牾,除非構(gòu)成要件的差異足以支撐這種區(qū)別。規(guī)則體系矛盾的實質(zhì)是邏輯或價值判斷上的矛盾,將影響規(guī)則的有效性。因此,本文將厘清“不予注冊”與“不予注冊并禁止使用”并存是否合理。為了解決這一問題,應(yīng)當(dāng)進行兩重論證:(1)我國商標法規(guī)定的惡意搶注法律后果是否應(yīng)當(dāng)保持同一:(2)如果保持同應(yīng)當(dāng)選擇哪一種法律后果來保證其適當(dāng)性。

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