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商標淡化與商譽有關

本文圍繞商標淡化保護的形成、發展以及對中國可能的影響這一主旨展開論述。在對美國、歐共體的做法進行了梳理介紹以后，對中國司法實踐中的淡化糾紛應對進行了分析整理，最后嘗試對中國的淡化立法提供可供參考的意見和建議。研究的基本結論如下：
（１）有關商標淡化保護的觀點林林總總，但如果回到問題的核心，仍然是對商標所承載的商譽如何進行保護的問題。Schechter的所謂獨特的、臆造的商標能夠產生商譽的說法，表明其對于商標的廣告宣傳功能的認可?，F代商標的功能，包括來源指示、信息傳遞、質量保證、廣告宣傳等。但普遍地認為，在現代社會，商標的來源指示功能只是其基礎，商標更重要的價值是廣告宣傳功能。商標承載著生產廠家的聲譽，但其經使用之后本身也成為使消費者產生正面的、積極的聯想的標識，如果這種正面的、積極的聯想達到一定程度，商標本身也成為商家商譽的一部分，從而應該給予保護。而傳統的混淆理論顯然不能延及到此。
（２）有關商標淡化保護的很多疑問，并非源于淡化保護理論的缺陷。而在很大程度上，是商譽的概念模糊所致。如果把商譽視為對于消費者消費商品或者服務的吸引力，那么淡化保護和傳統的混淆保護一樣，也具有正當性和合理性。但是商譽的這個概念顯然過于寬廣，而且由于商譽的保護不必然都是《商標法》的內容，以何者作為《商標法》的保護邊界，進而在《商標法》所保護的商譽范疇內確定淡化保護的標準，成為淡化保護的重點和難點。美國在經歷多年的探索之后，將淡化保護的范圍由顯著性和馳名的商標最后改為馳名商標（顯著性僅為商標馳名的參考因素），而歐盟的提法是具有聲譽的商標。從淡化保護理論來說，應該指本身能為消費者帶來積極的、正面的聯想，從而無形中增加了企業商譽的商標。

（３）由于商譽本身的模糊性，以及積極的、正面的聯想純屬于消費者頭腦中的認知，淡化的證明，尤其是弱化的證明，就極為困難。美國在FTDA中曾經將“導致淡化損害”作為侵權評判依據。實踐中，最高法院在Mosley案中也曾認為這確立了淡化的實際損害標準。然而，由于司法實踐的困難，以及實際損害標準將最終導致弱化得到救濟，這最終為TDRA中的淡化的可能性標準取代。
即便如此，司法實踐中對于淡化的可能性標準仍然難以把握。TDRA中雖然對于弱化的可能性提供了６個參考因素，但這對于司法實踐的幫助可能作用有限。從TDRA的立法文本以及美國和歐共體的司法實踐看，美國和歐盟在不同的路徑下進行了各自的探索之后，有關淡化的可能性的判定都指向了商標近似、頭腦中的聯想以及基于這種聯想而對馳名商標產生不當后果等方面。但是對于后兩者的判定，司法領域中還沒有提供成熟的經驗可供借鑒。采用這種聯想的判斷，在圖形商標、商業外觀的淡化保護上，會引發一個疑惑。這是在進行商標權的保護，還是著作權的保護？美國的司法實踐中對于這個疑惑有所觸及，但迄今還沒有正面回答。

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