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商標概念的超越性探索

商標法以及商標權的研究是以商標為邏輯起點的，商標何以存在、何以保護以及保護程度如何等法律問題均需要從商標的內(nèi)涵中獲得規(guī)定性。商標究系注冊的具有識別性的文字、圖樣等圖文設計，還是使用在商品或者服務上的表彰商品或者服務的固定符號，抑或兼而有之，既是一個理論問題，又是一個實踐問題。我國臺灣地區(qū)“商標法”中使用商標與商標圖樣的概念以示區(qū)別。依此而論，商標法研究的邏輯起點似乎面臨著各執(zhí)一詞的窘境，商標法的研究也幾乎陷入體系混雜的境地。事實確也如此。商標權的客體究系“商標”還是“商譽”，抑或“商標及其承載的商譽”，商標權的效力根源究系注冊還是使用，商標的敘述性使用究系商標使用與否等，始終存在著認識上的爭論，司法實踐的理解也各行其是。
為了解釋商標權取得的唯注冊論，無疑將商標的客體定位于商標或者商標圖樣更具有說明上的便當性。為了解釋未注冊商標的正當性，無疑將商標的客體定位于商譽更有說服力。因此，這種爭論雖不乏是受特定解釋目標的指引與決定而擇取商標的部分特征與屬性予以說明使然，但商標定義的無法周延無疑直接為之提供可乘之機。商標定位不同，商標權的研究結論與體系構造也就存在不同。對商標的價值評判缺乏統(tǒng)一準則是商標制度史上最為嚴重的危機。學者們開展的商標“符號圈地運動”批判是對商標異化現(xiàn)象最響亮的警告。

有學者認為，現(xiàn)有的關于商標的定義對于正確理解商標的含義非常有用，但是考慮到商標的形態(tài)、種類及使用方式等因素都在隨著社會經(jīng)濟技術條件的變化而不斷發(fā)展，試圖用一兩句話抽象出一個非常準確、全面的商標定義不太現(xiàn)實，對商標的法律屬性進行簡要的描述似乎更加可行。
從商標定義困難的理由可以得到兩點啟示：一是商標形態(tài)、種類及使用方式處于發(fā)展變化之中，如我國2001年《商標法》承認了立體商標的地位就意味著商標構成要素的空間形態(tài)得到了擴張。因此，對于商標構成要素的理解必須放在歷史的動態(tài)發(fā)展中去，這就提出了商標范疇解讀的共時性與歷時性問題，只有將商標的歷史演變與時下的發(fā)展狀態(tài)結合起來，才能更深刻地理解商標構成要素的外在性與附屬性，發(fā)掘其對文字、字母、圖樣、聲音、氣味等表現(xiàn)形態(tài)的超越性。

二是商標的形態(tài)、種類及使用方式在新的社會經(jīng)濟技術背景下仍謂商標，如果不是名實之變的話，那么商標就應該具有超脫于社會經(jīng)濟技術背景的質的同一性，這似乎可以從商標本體中得到發(fā)現(xiàn)，從商標本質屬性或者價值中發(fā)掘。而且科學研究中的概念就是指反映思維對象及其本質屬性的思維形態(tài)。“一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學術語的革命......政治經(jīng)濟學通常滿足于照搬工商業(yè)生活上的術語并運用這些術語，完全看不到這樣做會使自己局限于這些術語所表達的觀念的狹小范圍。”
于商標法而言，滿足于商標概念的現(xiàn)有解釋，又何嘗不是如此。因此，對商標概念的超越性探索是尋找商標共同點并展開商標價值與形式的基礎。

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